裁判字號：臺灣桃園地方法院92年訴字第1586號刑事判決
裁判日期：民國93年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決九十二年度訴字第一五八六號
公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人邱鎮北律師
黃政雄律師右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第一六二０號），本院判決如左：
主文甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年，褫奪公權陸年。
扣案如附表一所示含第二級毒品ＭＤＭＡ、ＭＤＡ、Methamphetamine成分依附表二檢體編號九二保０一八一號驗餘數量所示之物、含第二級毒品大麻成分之粉末狀煙草（淨重三．五一公克）、含第二級毒品大麻成分之塊狀煙草（煙草重二０．五七公克）均沒收銷燬之；大麻包裝及附表一所示之檢體之包裝、電子秤壹個、研磨缽壹組、藥瓶分裝瓶貳拾捌個、電動研磨器壹個、新台幣壹萬零伍佰伍拾元均沒收，其中壹仟陸佰伍拾元部分如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○基於意圖販賣毒品牟利之概括犯意，於不詳時、地，向真實姓名、年籍不詳之人以不詳價格購買第二級毒品搖頭丸（ＭＤＭＡ、ＭＤＡ）、大麻，及第三級毒品愷他命（Ketamine）後，欲以高於購入之價格出售上開毒品。適乙○○經舞廳認識之友人介紹，得知可向甲○○購買毒品施用，即自行或透過友人與甲○○聯絡購買毒品事宜後，甲○○即先後於九十一年十二月某日，在桃園縣桃園市「獅子王舞廳」內，以愷他命每瓶（狀似保濟丸瓶裝，長約四公分之罐子）新台幣（下同）七百元之價格出售愷他命一瓶予乙○○；於九十二年一月四日，在桃園縣桃園市○○路上消防隊隔壁成功國小旁之路上，以愷他命每瓶七百元、搖頭丸每顆二百五十元之價格，出售愷他命一瓶、搖頭丸一顆予乙○○。甲○○又承前之概括犯意，於九十二年一月五日至六日間某時，在桃園縣桃園市「獅子王舞廳」，向真實姓名、年籍不詳綽號「 小林 」之男子，以搖頭丸每顆一百六十元之價格購入三百九十五顆、愷他命每公克七百元之價格購入實稱毛重一六０．八八八公克之愷他命（含包裝及乾燥劑之重量），以五千元之價格購入大麻一塊。甲○○購入後即以其所有之電動研磨器將塊狀大麻煙草攪碎一部分，並加入愷他命成分研磨成粉末狀，裝入瓶罐中。因乙○○復欲購買毒品，遂於同年月九日三時許先在桃園縣桃園市「獅子王舞廳」向不知情之友人 李家豪 借用行動電話，撥打0000000000號電話與甲○○聯絡，並表明欲向甲○○購買搖頭丸及愷他命且經應允後，雙方約定至桃園縣桃園市○○路○○○號三樓甲○○住處交易，甲○○即以其所有之電動研磨器將塊狀大麻煙草攪碎一部分，分裝成五支捲煙形式，復以其所有之研磨缽、電子秤及分裝瓶分裝六小瓶愷他命，準備販賣與乙○○。同日四時許迨乙○○抵達上址後，甲○○以愷他命每瓶五百元、搖頭丸每顆一百八十元、大麻每支一百元之價格，出售愷他命六瓶（合計實稱毛重十一．五一六公克）、搖頭丸三十顆、大麻煙五支（合計淨重一．０一公克）予乙○○，乙○○則交付八千九百元與甲○○。嗣於同日四時二十分許，乙○○交易完成，攜帶其向甲○○購得之愷他命六瓶、搖頭丸三十顆、大麻煙五支等物甫離開甲○○前開住所至樓下時旋為警查獲。而乙○○於遭警察查獲後，向警表示其持有之毒品係向甲○○所購，警方要求其配合追查毒販，乙○○乃帶同警方至甲○○前開住處。警方即至甲○○住處並入內逮捕甲○○，在其住處內搜索而扣得第二級毒品搖頭丸三百六十五顆、愷他命六包（合計實稱毛重一四九．三七二公克）（以上愷他命及搖頭丸之成分及數量均如附表一檢體編號九二保０一八一所示）、粉末狀大麻一罐（含大麻及愷他命成分，淨重三．五一公克，包裝重十五．八公克）、塊狀大麻煙草一包（煙草重二０．五七公克），甲○○所有供其販賣毒品所用之電子秤一個、研磨缽一組、電動研磨器一台，預備供分裝販賣所用之分裝瓶二十八個，及現金六萬元，其中八千九百元係乙○○向甲○○購買上述毒品所交付者。
二、案經桃園縣警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊之被告甲○○固坦承其於上述時、地交付搖頭丸三十顆、愷他命六瓶、大麻煙五支予乙○○，惟否認有販賣之意，辯稱：警方由乙○○身上所查獲之毒品，係伊與乙○○共同出資，由伊向綽號「小林」之男子購買後轉交予乙○○，並非伊販賣予乙○○。又毒品危害防制條例對施用毒品之人，如供出毒品來源而查獲，有減刑之規定，乙○○本身因持有毒品或施用毒品遭警查獲，其為求減刑寬典，不無任意指摘伊為毒品來源之可能，況乙○○證述向伊購買毒品之情節先後不一且其證述向伊購買三次之情節，除第三次曾為警查獲毒品，而該毒品係伊與乙○○合購，並非伊所販賣外，其餘二次亦僅有乙○○片面指稱，並無其他證據足資佐證，則乙○○之證詞並無可信。伊與乙○○為警查獲後均經裁定送觀察、勒戒，足見伊與乙○○均有施用毒品，則渠等自有可能於經濟狀況許可下，一次購買大量毒品以供日後施用，故縱為警查獲大量毒品，亦不違常情，尚難以此認定伊有販賣犯行。又員警於九十二年一月九日之搜索不合法，當日伊開門後，警察立即衝入屋內，並掏出手槍，伊並未同意警方搜索，且乙○○亦證稱警員並未詢問伊是否同意搜索，則前開搜索既不合法，其取得之證物自不得作為證據云云。
二、被告有於九十一年十二月某日、九十二年一月四日、同年月九日先後三次販賣毒品予乙○○一節，業據證人乙○○於檢察官偵查中證述：為警查獲之毒品係伊向甲○○所購買，愷他命六瓶三千元、大麻五支五百元，搖頭丸一顆一百八十元，三十顆五千四百元，共交給給甲○○八千九百元。伊在九十二年一月九日凌晨四時許到甲○○住處購買，購買後要離開時為警查獲。伊認識甲○○二、三個月，發現甲○○所賣之毒品便宜，前後向其購買很多次，第一次購買是九十一年十二月中旬在「獅子王舞廳」購買，後於每週五、六去跳舞時，會向甲○○購買。伊有時在「獅子王舞廳」直接向甲○○購買，有時到甲○○位於民權路住處樓下打電話聯絡後再上樓購買等語（見九十二年度偵字第一六二０號第一一七頁背面、第一一八頁）；及於本院審理時證述：九十二年一月九日為警查獲搖頭丸三十顆、愷他命六瓶、大麻煙五支係伊向甲○○以八千九百元買來的，之前跟甲○○買過，在舞廳碰到就跟他買，或去甲○○之住處找甲○○，伊從九十一年十二月開始跟甲○○買毒品，包括被查獲該次共計三次，第一次是剛施用毒品，以七、八百元買愷他命一瓶，該瓶外型似保濟丸瓶，長約四公分；第二次以每瓶七百元購買愷他命一瓶，以每顆二百五十元買搖頭丸，但忘記所購搖頭丸之數量，第一次係在獅子王後場供人休息的地方購買，第二次是在靠近甲○○住處附近即三民路上消防隊隔壁之國小（按係桃園市成功國小）旁購買，第二次購買當天是星期六，詎伊被查獲當天時約一星期等語（按九十二年一月九日經本院核對係星期四，其前一星期之禮拜六為九十二年一月四日）（見本院九十三年二月十九日審理筆錄）明確。雖被告辯稱：乙○○為求減免自身罪責，故為不實之指述。然由乙○○前開證述可知，其自九十一年十二月始開始施用毒品，再佐以被告自承與乙○○於九十二年一月九日為警查獲後，渠等始經裁定送觀察、勒戒等情，足見乙○○應為施用毒品之初犯，則依毒品危害防制條例之規定，乙○○於觀察、勒戒後，若無繼續施用毒品傾向，應由檢察官為不起訴處分；縱於觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，亦僅由法院依聲請裁定其入戒治處所強制戒治，並於戒治期滿後由檢察官為不起訴處分，不論前開何種情形，皆僅止於保安處分，並未涉及刑事責任，則乙○○施用毒品之犯行既不致遭受刑事訴追，其又何必虛構毒品來源，以求減輕刑責。況毒品危害防制條例第十七條雖規定，犯施用毒品罪，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，然觀諸前開條文文義，僅規定「得」減輕其刑，故供出毒品來源者，是否可獲得減刑寬典尚在未定之天，然任意指責他人販賣毒品事實，則會構成一年以上七年以下有期徒刑之偽證罪，或七年以下有期徒刑之誣告罪重責，兩相權衡，實難想像乙○○在其自身施用毒品犯行未必能因其供出毒品來源即減輕刑責之情形下狀況下，即願甘冒遭受偽證、誣告重責，而任意誣攀被告有販賣毒品之事實。再被告辯稱乙○○就向伊購買毒品之情節，於偵查中證稱：「我都每週五、六晚上與他聯絡，每次在獅子王直接向他拿，不然就到他住處樓下打電話給他，再上樓拿」，與在審理時所稱「（第一次買的Ｋ他命在何處買的？）獅子王後場人家休息的地方」、「（第二次在何時、地所購？）第二次是透過我朋友要電話，是在外面買的。是靠近他住處的地方買的，是在三民路上面的消防隊隔壁的國小的旁邊的路上買的。那是我朋友開車載我的。第二次是晚上買的，離我被抓之前大約一個禮拜，買當日是禮拜六」、「（有無在甲○○的住處與他買過毒品？）就是拿完下來就被抓那次」等情前後不一，應無可採。然乙○○於檢察官偵查中證述其係九十一年十二月中旬第一次向被告購買毒品，每週五、六會向甲○○購買，前後購買多次，於本院審理時證述其向被告購買三次，分別在九十一年十二月某日、九十二年一月九日，及距九十二年一月九日為警查獲前約一星期之星期六，則比對乙○○前開二次所述內容，其皆證稱第一次於九十一年十二月間有向被告購買毒品，第三次購買時間為九十二年一月九日，僅於偵查中更具體指明第一次購買時間為十二月中旬；而就購買毒品之地點，皆證稱第一次在獅子王舞廳，第二次在甲○○住處，並於本院審理時具體描述第一次購買地點為獅子王舞廳後場供人休息之處，則證人就第一次、第三次購買毒品之事實，兩次證述內容並無出入，至證人於本院審理時證述於九十二年一月九日為警查獲前約一星期之星期六，曾在向甲○○住處附近之三民路上消防隊隔壁國小旁向甲○○購買毒品，與證人於偵查中所稱曾向甲○○購買多次毒品，於星期五、六會向甲○○購買等情並無矛盾，尚難因證人於本院審理時，經具體詢問後，明確證稱其前於偵查中未及描述之第二次購買毒品情節，即遽指證人所述前後不一，則乙○○於本院證述內容既與為警查獲初時於偵查中所為證述內容大致相符，自可採信。至於認定被告販賣與乙○○毒品之數量及價格，依乙○○所述，其第一次買愷他命一瓶之價格為為七、八百元，無法特定為七百或八百，因乙○○稱其第二次買愷他命之價格為七百元，故認定其第一次購買愷他命之價格為七百元。乙○○稱其第二次購買搖頭丸之數量已不記得，雖不能確定其購買數量為若干，然其確有向被告購買搖頭丸之事實則可認定，依最有利被告之事實認定，故僅認購買一顆，其價格為二百五十元。
三、員警於九十二年一月九日四時三十分在被告桃園縣桃園市○○路○○○號三樓住處實施搜索，扣得大麻一包、大麻一瓶、愷他命壹包、搖頭丸三百六十五顆、電子磅秤一台、電子研磨器一台、現金六萬元一節，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份在卷可稽。惟被告抗辯：員警實施搜索時未出示搜索票、伊亦未同意員警收索，員警前開搜索不合法云云。
（一）對於身體、住宅之搜索，嚴重侵犯人民身體自由、居住安寧、隱私及財產權之行為，故執行搜索時，自應遵守刑事訴訟法有關之規定，且不得逾越必要之程度，始符該法保障人民不受非法及不當搜索之意旨，故刑事訴訟法於第一百二十八條第一項規定，搜索應用搜索票。惟為保護執法者之安全，或於特定緊急情形下，為發現被告或防止犯罪，例外允許雖於無令狀（搜索票）之情形下，亦得進行搜索，故刑事訴訟法另於第一百三十條規定，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，即所謂「附帶搜索」；及同法第一百三十一條第一項規定，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內；因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內；或有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫，雖無搜索票，亦得逕行搜索住宅或其他處所，即所謂「逕行搜索」。
再因現行犯之供述，有事實足認為共犯嫌疑重大且情況急迫者，司法警察（官）得逕行拘提之；第一百三十條及第一百三十一條第一項之規定，於前開情形準用之，但應即報檢察官，刑事訴訟法第八十八條之一第一項第一款、第三項亦定有明文。又前開第一百三十條之附帶搜索，其立法目的在於防止被逮捕人從其伸手可及之處取出武器攻擊執法人員，以及防止被逮捕人對其伸手可及之處之犯罪證據進行湮滅，亦即為保護執法人員之安全及蒐集犯罪證據，則於合法逮捕後，除對被告身體外，對於其伸手可及之處，始准許一併搜索。而第一百三十一條之「逕行搜索」，係於逮捕、執行拘提、羈押，為發現被告、犯罪嫌疑人、現行犯或脫逃之人而發，其目的既在發現人，則除了結合同法第一百三十條拘捕後對被告之附帶搜索外，應不得再為其他的搜索。綜言之，於無搜索票之情形下，司法警察（官）於執行拘提時，若僅係基於發現被拘提人之目的，而有對其住所或其他處所逕行搜索之情形，則於發現應拘提之人後，或基於執行人員之安全與被逮捕人湮滅隨身證據之急迫考量，始得逕行搜索被拘提人之身體或隨身物件或立即可觸及之處所，即所謂之「保護性掃瞄搜索」，而不得任意擴大範圍，復對受拘提人所在之住宅及其他處所再為搜索，始符刑事訴訟法保障人民不受非法及不當搜索之意旨。本件僅有搜索扣押筆錄一紙在卷，並未隨同檢附搜索票，其執行依據亦未勾選本件係持搜索票執行，足見本件員警於執行搜索，應未聲請搜索票，為無令狀搜索。本件既係無令狀搜索，故本件所應探討者，為員警之搜索，是否符合前開「附帶搜索」、「逕行搜索」之情況。經查：
①證人即當日查獲被告之員警 賴惠中 於本院審理時證稱：查獲被告當日，伊與另
二位員警在被告住處樓下發現乙○○等四、五個年輕人形跡可疑，即上前盤查，後在乙○○身上查獲三十顆搖頭丸，據乙○○供陳該搖頭丸是從樓上買來，並帶 同渠 等上樓查看，渠等上樓後由乙○○敲門，被告於詢問得知係乙○○即開門，渠等即詢問乙○○是否向被告購買，乙○○稱是，渠等即進行搜索。伊在被告開門後看到桌上有研磨器、愷他命及現金六萬元，渠等亦對被告住處之抽屜、櫃子進行搜索。被告之住處為一小套房，一開門就是一張桌子擺中間，床墊在旁邊，還有一個衣櫥等語（見本院九十三年一月十四日審理筆錄）。證人乙○○證述：伊於九十二年一月九日在桃園縣桃園市○○路○○○號前為警查獲，自伊身上起出搖頭丸、愷他命、大麻煙，伊告訴查獲員警前開物品係伊自樓上拿的，員警即要求伊帶同渠等上樓，伊上樓後敲被告住處之門，被告開門，員警即進入被告住處等語（見本院九十三年二月十九日審理筆錄），其二人所述情節相符，則員警係因查獲乙○○持有毒品，並據其供述毒品來自被告，乃欲追捕毒販而至被告住處查緝者。
②員警查獲乙○○之時間為九十二年一月九日四時三十分許，時在半夜凌晨，員
警欲對被告住處為搜索，並無法即時取得搜索票，亦無法告檢察官為報告。且乙○○向警供稱被告販賣毒品，其罪刑自屬無期徒刑、最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪。乙○○為警查獲地點為桃園市○○路○○○號，而被告之住處則為同路二二一號三樓，二地相距僅在咫尺間，當時乙○○係甫與被告交易完畢而下樓，被告如發現乙○○為警攔查之事，自有湮滅其屋內所藏放之毒品及自行逃離之虞，故警察欲逮捕被告，其情況急迫，符合符合刑事訴訟法第八十八條之一第一項第一款逕行拘提之要件，員警自得對被告為逕行拘提。又員警自乙○○之供述而得知販賣毒品者在桃園市○○路○○○號三樓處，因員警無法確定販賣毒品與乙○○者是否尚在其內，員警欲執行拘提，雖員警當時並未持有搜索票，然依刑事訴訟法第八十八條之一第三項、第一百三十一條第一項第一款規定，非不可對該處所逕行搜索。證人即到場拘提被告之警員賴惠中及乙○○均於本院審理時證述，員警帶同乙○○至被告住處查訪時，係被告前來開門，且員警於被告開門後，亦向乙○○詢問被告是否係伊所指之人，當時員警業已確認所欲拘捕之人為被告，雖不生刑事訴訟法第一百三十一條第一項所定為發現「人」而為「逕行搜索」之情形，然當時被告人在屋內，如被告即時關上房門，將警方拒於門外，警方即無法拘提被告，且被告更有煙滅證據之可能，情況應可認係急迫，故警方強行推門而入以執行拘提，尚未逾必要之程度。
③員警於進入被告住處屋內後，並在其內實施搜索，依證人乙○○、執行員警賴惠中及被告所述，其範圍包括屋內全部之處所，及於桌子、抽屜、衣櫃等物。
其搜索之範圍是否在容許之範圍內，非無探求之餘地。查員警於拘提被告後，依刑事訴訟法第八十八條之一第三項、第一百三十條規定，雖無搜索票，亦得逕行搜索被告之身體、隨身攜帶之物件、立即可觸及之處所。惟員警前開附帶搜索之目的，係為防止被告隨手取得攻擊性武器或防止被告伸手湮滅證據，故其搜索之範圍，應僅限於被告立即可觸及處所，亦即被告伸手可及之處。依證人乙○○所述，員警進入被告住處，即將伊與被告押至牆角，一個員警喝令渠等不要動，將伊與被告銬住，並以槍戒護伊與被告，其餘二個員警實行搜索等語（見本院九十三年二月十九日審理筆錄）。故其時被告立即可觸及之處所，應僅在被告伸手可及之處所，而非屋內之各個角落。再佐以本件前往查獲之員警有三人，而犯罪嫌疑人僅有乙○○與被告二人，員警應不致無力戒護，應認員警於查獲被告時，已足以掌控被告行動，且將其隔絕於足以伸手取得武器攻擊或湮滅證據之情況外，則員警於控制被告後，另對被告伸手所及以外之處所進行搜索，甚或對桌子、抽屜、衣櫃，顯已逾前開附帶搜索之範圍。是警方在被告屋內桌子以外之處所為搜索，其搜索即難謂合於法定程序。雖證人賴惠中稱其等於被告開門時即見桌上有毒品等物，似可認被告其時為持有毒品之現行犯，警方非不得以現行犯之名義逮捕被告。然姑不論當時為深夜四時，被告稱其業已就寢，屋內燈光昏暗，以當時之情形，員警是否能立即辯識被告屋內桌上所放置者是否為毒品，非無可疑；縱使被告屋內有毒品而警方以現行犯名義對被告加以逮捕，於逮捕被告後，依刑事訴訟法第一百三十條規定，警方於其時對被告搜索之範圍亦應與拘提時相同，然警方搜索之範圍已如上述，故其搜索仍屬逾越附帶搜索之範圍。
④依桃園縣政府警察局桃園分局九十二年一月九日之搜索、扣押筆錄所載，本件
警方執行依據亦勾選有依刑事訴訟法第一百三十條之一同意執行搜索，且被告亦在受搜索人簽名欄處簽名，有該搜索、扣押筆錄在卷可稽。而證人賴惠中亦稱其等進入被告住處後，問被告還有沒有毒品沒有拿出來，被告說沒有，其等同行中一人問被告可不可以看一下，被告答稱可以等語，認被告係同意警方搜索。惟依證人乙○○所述，警方一入屋內即開始搜索，已難認警方於搜索前有
明確詢問被告是否同意警方進行搜索。以當時之情形觀之，被告屋內藏有為數甚多之毒品，且其復甫與乙○○交易完畢，其屋內之物適足為其販毒之罪證，被告實無同意警方入內搜索，以取得其犯罪證據之理。又依乙○○所述，警方進入屋內即以槍抵住伊與被告頭部，叫其等不要動，就將其二人銬住，並被押到牆角，則被告在當時已被警方壓制，警方復已進入屋內，被告實無反對之能力，果被告未對警方之搜索異議，亦不能逕認係同意警方為搜索。故本件警方之搜索應非取得被告之同意而為。
（二）又違反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考量容許其作為認定事實之依據，是否有害於公平正義。倘依憲法所揭示之基本精神，就個案違反法定程序情節、犯罪所生危害等事項綜合考量結果，認以容許其作為認定事實之依據，始符合審判之公平正義，而不予排除，自不能指為違法，此有最高法院八十八年度台上二三三號判決意旨可資參照。經查，本件被告為警查獲之搖頭丸三百六十五顆、愷他命六包共計重達一百四十九點三七二公克、大麻一包，淨重三點五一公克，大麻一塊重達二十點五七公克，其數量龐大，且前開毒品，皆為政府公告查禁之違禁物，如散之於眾，危害社會治安甚鉅，且被告所涉為販賣第二級、第三級毒品之重罪，綜觀上情，援依「比例原則」應認前開搜索扣押之物有證據能力。
（三）再九十二年一月九日在桃園縣桃園市○○路○○○號三樓被告住處及乙○○身上為警查扣之毒品，經送驗結果，被告住處查獲之粉末六大包，其中二包白色粉末（合計毛重七十四點八七公克）均驗出Ketamine及Caffine成分、一包黃色粉末（毛重十三點六三三公克）驗出Ketamine、Caffeine及Lidocaine成分、一包白色粉末（毛重一點九三公克）驗出Ketamine成分、一包白色粉末（毛重二五點七四六公克）驗出Ketamine成分、一包白色粉末（毛重三十三點一九三公克）驗出Ketamine、Caffeine及Lidocaine成分；乙○○身上之白色粉末六小瓶（合計毛重十一點五一六公）均驗出Ketamine、Caffeine成分；被告住處及乙○○身上查獲之藥丸合計三百九十五顆，其中五十九顆為粉紅色圓柱形錠，錠面一面有中間刻痕，另一面有微笑圖樣，驗出ＭＤＭＡ成分、六十一顆為綠色圓柱形錠，錠面一面有中間刻痕，另一面有摩拖羅拉圖樣，驗出ＭＤＭＡ成分、八十五顆及一顆破碎錠，為橘色圓形錠，錠面一面有中間刻痕，另一面有鑽石圖樣，驗出ＭＤＭＡ成分、七十三顆為黃色圓形錠，錠面一面有中間刻痕，另一面有摩拖羅拉圖樣，驗出ＭＤＭＡ成分、四十三顆為米黃色圓柱形錠，錠面一面有中間刻痕，另一面有袋鼠圖樣，驗出ＭＤＭＡ成分、六顆為土黃色柱形錠，錠面一面有中間刻痕，另一面有圖樣，驗出ＭＤＭＡ成分、十五顆為桃紅色圓形錠，錠面一面有中間刻痕，另一面有皇冠圖樣，驗出ＭＤＭＡ成分、二十顆為藍色圓形錠，錠面一面有圖樣，驗出ＭＤＭＡ、Caffeine成分、三顆為橘色圓形錠，錠面一面有中間刻痕，另一面有圖樣，驗出ＭＤＡ成分、一顆為粉紅色圓形錠，錠面一面有中間刻痕，另一面有圖樣，驗出ＭＤＭＡ成分、一顆為粉紅色圓形錠，錠面一面有中間刻痕，另一面有金字塔圖樣，驗出ＭＤＭＡ成分、一顆為紅色圓形錠，錠面一面有中間刻痕，另一面有鑽石圖樣，驗出ＭＤＡ成分、一顆為黃色圓形錠，錠面一面有ＳＫＹ圖樣，驗出ＭＤＭＡ成分、一顆為黃色圓形錠，錠面一面有ＸＬ圖樣，驗出ＭＤＭＡ成分、一顆為黃色圓形錠，錠面一面有鱷魚圖樣，驗出ＭＤＭＡ成分、一顆為綠色圓形錠，錠面一面有ＡＰ圖樣，驗出ＭＤＭＡ成分、一顆為綠色圓形錠，錠面一面有ＣＵ圖樣，驗出ＭＤＭＡ、Caffeine成分、一顆為黃色圓形錠，錠面一面有圖樣，驗出ＭＤＭＡ成分、一顆為綠色圓形錠，錠面一面有中間刻痕，另一面有燕子圖樣，驗出ＭＤＭＡ成分、一顆為黃色圓形錠，錠面一面有中間刻痕，另一面有圖樣，驗出ＭＤＭＡ成分、一顆為黃色圓形錠，錠面一面有圖樣，驗出ＭＤＭＡ成分、一顆為紫紅色圓形錠，錠面一面有ＳＫＹ圖樣，驗出ＭＤＭＡ成分、一顆為紫紅色圓形錠，錠面一面有ＸＬ圖樣，驗出ＭＤＭＡ成分、一顆為橘色圓形錠，錠面一面有中分線，另一面有圖樣，驗出ＭＤＡ成分、一顆為黃色圓形錠，錠面一面有撲克牌上梅花圖樣，驗出Methamphetamine、ＭＤＭＡ成分、一顆為綠色圓形錠，錠面一面有撲克牌上梅花圖樣，驗出Methamphetamine、ＭＤＭＡ成分、一顆為橘色圓形錠，錠面一面有中間刻痕，另一面有城堡圖樣，驗出ＭＤＭＡ、Caffeine成分、一顆為粉藍色圓形錠，錠面一面有海豚圖樣，驗出Methamphetamine、ＭＤＭＡ成分、一顆為粉橘色圓形錠，錠面一面有中間刻痕，另一面有射手圖樣，驗出Ketamine、Caffeine成分、一顆為紅色圓形錠，錠面一面有中間刻痕，另一面有貓咪圖樣，驗出ＭＤＡ成分、一顆為淡紅色圓形錠，錠面一面有中間刻痕，另一面有摩拖羅拉圖樣，驗出Methamphetamine、Ketamine、Diazepam、Caffeine、Chlorpheniramine成分、一顆為紫紅色圓形錠，錠面一面有中間刻痕，另一面有摩拖羅拉圖樣，驗出Methamphetamine、Ketamine、Diazepam、Caffeine、Chlorpheniramine成分、一顆為黃色圓形錠，錠面一面有Ｄ圖樣，驗出ＭＤＭＡ、Caffeine成分、一顆為草綠色圓形錠，錠面一面有中間刻痕，另一面有圖樣，驗出Ketamine、Caffeine及Lidocaine、Amitriptyline、Atropine、Dibucaine成分、一顆為白色圓形錠，錠面一面有中間刻痕，另一面有圖樣，驗出ＭＤＭＡ成分、一顆為淡橘色四方形錠，錠面一面有圖樣，驗出Ketamine、Caffeine及Lidocaine成分、一顆為棕色蓋、黃色身膠囊，上有ＣＯＬＤ字樣，驗出ＭＤＭＡ、Ketamine、Diazepam、Nimetazepam成分（以上檢驗結果，如附表一所示），被告住處查獲之粉末狀煙草（淨重三點五一公克、包裝重十五點八公克）經驗出大麻及愷他命成分，塊狀煙草（六公分乘六公分乘一點五公分，重二十點五七公克，包裝重二點一九公克）驗出大麻成分，乙○○身上查獲之煙捲五支（合計淨重一點零一公克、空包裝重零點六一公克），驗出含大麻成分等情，有行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書一份、法務部調查局鑑定通知書三紙在卷可佐，被告所持有及販賣與乙○○而為警查獲之物確為毒品危害防制條例所定之第二級、第三級毒品一節，亦堪認定。被告於本院審理時雖稱伊於查獲前三、四天向綽號「小林」買的數量為約三百顆搖頭丸，愷他命約十幾二十公克，而大麻則是「小林」送伊的，愷他命的價格是每公克四、五百元，伊於被查獲前約一個月還有向不詳姓名者買搖頭丸，當時買了七、八十顆，一顆進價二百元之云云。然被告於警詢中稱警方所查獲之毒品係伊向「小林」之男子所購得，搖頭丸每顆進價一百六十元，大麻每塊五千元，愷他命每公克七百元等語。其前後所陳不符，應以被告甫被查獲時所供者為較可信，故認被告於查獲前數日向「小林」購入搖頭丸及愷他命之數量，即非如其後所辯之搖頭丸三百顆，愷他命十幾二十克，且大麻亦係以五千元之價格購入，並非「小林」所附贈者。且被告於查獲前數日如僅向「小林」購買三百顆之搖頭丸及十幾二十克之愷他命，而以其被查獲者加上乙○○購買者，其數量已遠大於其所稱向「小林」所購入者，如被告所言為真，則被告係於尚有大量存貨時，即再向「小林」購入毒品，被告何至於尚有大量存貨時即再購入大量之毒品？又被告為警查獲之大麻有二部分，其一為塊狀煙草，其一則為粉末狀煙草，查上述粉末狀之大麻煙草中另有愷他命成分，而塊狀大麻煙草中則無，觀乎乙○○於被查獲日所扣得之大麻，其中並無愷他命成分，有法務部調查局九十三年一月十六日檢驗通知書在本院卷內可稽，故乙○○向被告所購得之大麻，應係自塊狀大麻煙草中所析分者。被告復另經查扣有粉末狀之大麻煙草，其更含愷他命成分，而被告未稱其有向其他人購買大麻，故該粉狀大麻煙草亦應係與塊狀大麻煙草同時購自綽號「小林」之男子。復以被告自承扣案之電動研磨器是，故該粉狀大麻煙草應係被告購入後自行攪碎分裝者。
四、被告雖稱伊與乙○○合買毒品，伊以五萬元左右之價格向綽號「小林」之男子購買近三百顆之搖頭丸、十幾二十克之愷他命，搖頭丸一顆一百六十元，愷他命一克約四、五百元，大麻為「小林」所贈，乙○○拿二萬五元予伊云云（見本院九十三年三月十七日審理筆錄）。被告上開所辯，非僅與證人乙○○所述不符，且依被告所述，乙○○所交付之金錢為其購買毒品金額之半，果前開毒品為二人所合購，乙○○自應分得被告向「小林」所購毒品數量之一半，然乙○○為警查獲時所持有之搖頭丸僅三十顆、愷他命六瓶合計毛重十一點五一六公克，非但不及被告為警查獲自稱由「小林」處所購得之搖頭丸三百顆、愷他命六包合計毛重一百四十九點三七二公克之半數，且兩者數量相差近十倍；果被告所辯為真，乙○○既已錢交付，且其等所購者為質輕價高之毒品，乙○○當無不能隨身攜帶之情事，何以不將其與被告合購所應分得之毒品取走，而僅取去極小部分？其所為顯與常情不合，故被告所辯伊與乙○○合買云云，要無可採。
五、綜上所述，被告確曾三次販賣上述毒品與乙○○之事實，足堪認定。再毒品為我國公告之違禁物，法令明文禁止持有、販賣、轉讓，且依被告前開所述，毒品之價格不低，而被告自承與乙○○僅為認識數月之朋友，應無深交，實難想像其會無償提供予被告使用。又查我國因受毒品之害極烈，故對於毒品之查禁亦嚴；為阻毒品之泛濫，乃對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以販賣毒品者，無不出於營利之意。況被告於警詢時自承其向「小林」者購買之搖頭丸每顆為一百六十元，其朋友向其索取時，其酌收工錢，搖頭丸每顆賣一百八十元等語；參以乙○○所述，被告於查獲日販賣與乙○○之搖頭丸價格為每顆一百八十元，被告於販入後賣與乙○○之價格間已有二十元之價差；再被告於九十二年一月四日所販賣與乙○○之搖頭丸每顆為二百五十元，更高於其販入之價格，足證被告藉以營利之意甚明。
六、按大麻、ＭＤＭＡ及ＭＤＡ均屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，而愷他命則同條項第三款所定之第三級毒品，均不得販賣。查毒品危害防制條例已於九十二年六月六日條正，同年七月九日公布，000年0月0日生效，該次修正其中關於販賣毒品部分其相關條次、構成要件、刑度均未變更，然該條例部分條文經修正，而全部條文經重新公布，即有形式上之修正，而比較修正前、後之規定，新法於被告並無不利之情形，應依刑法第二條第一項前段規定，適用修正後之法律。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項、第三項之罪。被告販入後意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次販賣第二、三級毒品之行為，時間緊接，所犯構成要件相同之罪名，為連續犯，均應依刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，除販賣第二級毒品法定刑無期徒刑不得加重外，就其餘有期徒刑及罰金刑部分加重其刑。被告同時販賣第二級、第三級毒品，一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從較重之販賣第二級毒品論處。爰審酌毒品均具成癮性，施用者多難以自拔，時有為求施用毒品而另涉刑案，其危害社會治安甚鉅。被告為求個人私利，不惜鋌而走險，販賣毒品以營利，其心可議，兼衡其所販入毒品之數量甚鉅，所販賣者兼有第二級、第三級毒品，所生之危害匪淺，惟其所販賣時間非長、次數不多，及其犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。又依被告為圖私利而不惜散播病因於國人，本院依其犯罪之性質，認有褫奪其公權之必要，故併宣告褫奪其公權六年。
七、扣案之如附表一所示之物，其中檢體編號為九二保０一八一部分經檢驗含有第二級毒品ＭＤＭＡ、ＭＤＡ、Methamphetamine成分；粉末狀煙草（淨重三點五一公克、包裝重十五點八公克）驗出第二級品大麻成分，塊狀煙草（六公分乘六公分乘一點五公分，重二十點五七公克，包裝重二點一九公克）驗出含第二級毒品大麻成分，有行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書一份、法務部調查局鑑定通知書三紙在卷可佐，前開物品中所含ＭＤＭＡ、ＭＤＡ、Methamphetamine及大麻均屬第二級毒品，除其包裝外，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，諭知沒收銷燬之。附表一中上述應沒收銷燬之毒品，其中有因送驗而有費失者，故諭知沒收之數量如附表二檢體編號九二保０一八一號驗餘數量所示。附表一檢體編號九二保０一八一號及上述粉末狀煙草之大麻，其中經檢驗有含第三級毒品愷他命成分部分，舊法為沒收銷燬，新法已修正為沒入銷燬之，而沒收具有保安處分之性質，依刑法第二條第二項規定，應適用裁判時之法律。又沒入銷燬其性質屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得諭知沒入銷燬之（九十二年度台上字第二七一八號判決），故就第三級毒品部分不為沒入銷燬之諭知。另查扣之電子秤一個、研磨缽一組、分裝瓶二十八個、電動研磨器一個，為警方於被告住處查獲，被告自承為其所有者，被告稱電子秤是用以稱愷他命，研磨缽是研磨愷他命，分裝瓶是用以分裝毒品，電動研磨器是因為大麻是整塊的，伊用來攪碎大麻再捲成煙等語（本院九十三年三月十七日審理筆錄第十頁），核上開電子秤、研磨缽、電動研磨器之用途，應認係被告用以分裝出售毒品之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收。又附表一所示毒品及上述大麻之包裝，係用以包裝毒品，防止毒品裸露、潮溼，便於攜帶，亦係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告收沒（最高法院九十一台上二０六二號參照）。至於分裝瓶二十八個因未使用，然被告既有分裝毒品販賣之事實，則上開分裝瓶應係被告預備用以分裝販賣之物，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。另乙○○向被告購買三次，其第一次稱買搖頭丸一顆約七、八百元，以有利於被告計，為七百元；第二次稱買愷他命一瓶七百元，搖頭丸不知道多少，以有利於被告計為一顆，價格為二百五十元，二者合計為九百五十元；第三次為八千九百元，以上三次販賣所得各為七百元、九百五十元、八千九百元，合計為一萬零五百五十元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收。其中除乙○○於查獲日交付之八千九百元經扣案，無不能沒收之問題，其餘第一、二次販賣所得計一千六百五十元未經扣案，故併諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至現金六萬元，除乙○○交付予被告購買毒品之八千九百元，為被告所有，本件販賣毒品所得，應依刑法第三十八條第一項第三款沒收外，其餘五萬一千一百元，並無證據證明為犯罪所得，爰不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，修正後毒品危害防制條例第四條第二項、第三項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條條第一項前段、第五十六條、第五十五條、第三十七條第二項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官郭靜文到庭執行職務。
中華民國九十三年三月三十一日
臺灣桃園地方法院刑事第九庭
審判長法官林明洲
法官黃斯偉法官何燕蓉右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
書記官李雅怡中華民國九十三年三月三十一日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第二項、第三項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。