裁判字號：臺灣桃園地方法院112年訴字第339號刑事判決
裁判日期：民國112年07月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決112年度訴字第339號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告余兆文指定辯護人公設辯護人王暐凱上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵續字第30號），本院判決如下：
主 文余兆文 犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑叁年拾月。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、余兆文明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，非經許可，不得持有及販賣，竟基於非法販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國111年2月1日23時許，由少年邱○慧透過通訊軟體Messenger與余兆文聯繫販賣毒品事宜，雙方並約定由余兆文以新臺幣（下同）500元之價格，販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包（下稱毒品咖啡包）1包予邱○慧。約定既定後，余兆文即騎乘車牌號碼000-0000號重型機車至桃園市○○區○○路000號附近，交付咖啡包1包與邱○慧，並收取500元之毒品價金及邱○慧額外給付之價金500元，共計1,000元之價金。
二、案經桃園市政府警察局少年警察隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力被告余兆文及其辯護人均就本判決援引之證據資料俱同意具有證據能力（見訴字卷第34頁），依臺灣高等法院於107年3月21日檢送所屬各級地方法院之「刑事判決精簡原則」，茲不再就證據能力部分加以說明。
貳、實體方面
一、訊據被告就其於上開時、地，有交付物品予邱○慧等情，固坦認在卷，惟矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：
我是賣電子菸給邱○慧，不是毒品咖啡包云云。
二、經查：
（一）被告於上開時、地，交付物品予邱○慧並收受邱○慧給付之價金共1,000元等節，業經被告於偵查、審理中自承在卷（見偵字卷第16至17頁，訴字卷第34頁），經證人邱○慧偵訊、審理時結證明確（見偵續字卷第23至28頁，訴字卷第55至62頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、通訊軟體Messenger對話紀錄翻拍照片、監視器翻拍畫面等在卷可稽（見偵字卷第57至60頁、61至64頁、65至69頁、71頁）；另邱○慧向被告購買之物品外觀為咖啡包，經警扣押後送鑑定，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分等情，有桃園市政府警察局少年警察隊扣押筆錄及扣押物品目錄表、台灣尖端先進醫藥股份有限公司毒品證物鑑定分析報告在卷可查（見偵字卷第49至55頁、105頁），是被告於上開時地與邱○慧交易之物品係毒品咖啡包之事實，洵堪認定。
（二）被告固辯稱其僅有販售電子菸並無販賣毒品云云。惟：被告於警詢時先供稱：我在111年2月2日凌晨至桃園市○○區○○路000號前與邱○慧見面，是因為以1,000元代價賣電子菸給邱○慧等語（見偵字卷第16至17頁）；復於檢察官偵訊時陳稱：我是送電子菸給邱○慧，但電子菸的包裝我忘記了，電子菸盒就是主機盒的樣子等語（見偵字卷第198頁）；於本院審理時則供述：我賣給邱○慧的電子菸品牌是新的牌子，所以我不知道是哪個牌子，我是賣主機等語（見訴字卷第75頁）。綜合被告於警詢、偵查、本院審理時之歷次供述內容，可知被告就其於上開時、地，究係販賣電子菸或電子菸主機予邱○慧、斯時販賣之電子菸品牌為何等情節，前後供述並不一致，倘被告確係販賣電子菸予邱○慧，且特地於凌晨時分為邱○慧送貨交易，則被告自無可能對邱○慧所購買之電子菸品牌為何乙節毫無印象，始與常情相符，顯見被告供述內容，已屬情虛，就犯行經過亦避重就輕，是其歷次供述內容否認販賣毒品咖啡包，僅供述販賣電子菸品予邱○慧部分，是否信實，實屬有疑。
（三）證人邱○慧於警詢、偵訊及本院審理時均證稱：我於111年2月2日凌晨零時30分左右，在桃園市○○區○○路000號附近，以500元的代價向余兆文購買1包毒品咖啡包；我是在交易前用臉書Messenger聯繫余兆文，問有沒有喝的，余兆文回我數字5，我就同意購買了，交易時我有另外給余兆文額外的500元運費，所以總共是1,000元，余兆文是將毒品咖啡包放在一個寫有「黑武士、黑暗武士、迎接未來」的盒子裏交給我，但我拿到咖啡包沒多久就被我朋友發現，並且把咖啡包收走，所以我才沒有把咖啡包喝掉等語（見偵字卷第31至41頁，偵續字卷第23至25頁），復觀察被告與邱○慧通訊軟體之對話內容，111年2月1日晚上10時44分許，邱○慧先與被告語音通話後，明確向被告表示「不要跟任何人講我有拿包括我姐」、「我等下回大溪喝」等語（偵字卷第61頁、62頁），有前揭被告與邱○慧通訊軟體對話翻拍照片在卷為憑，足證被告與邱○慧交易之物品非電子菸，另被告係於111年2月2日凌晨零時許，到達在桃園市○○區○○路000號前，並交付毒品咖啡包予邱○慧之經過，有該地點監視器畫面截圖照片在卷可憑（見偵字卷第65至69頁），核與證人邱○慧證述情節相符，而可補強證人邱○慧所述，其於111年2月2日凌晨確有向被告購買含有第三級毒品之毒品咖啡包之事實。益徵證人邱○慧所證述內容應屬可採，而被告前揭辯稱斯時並無販賣毒品咖啡包予邱○慧云云，顯係臨訟卸責，洵無可信。
三、所謂販賣毒品罪之意圖，即犯罪之目的，不以發生特定結果為必要，只須主觀上有營利之意圖為已足（最高法院97年度台上字第2109號判決同此見解）。被告於審理時自陳：我於上開時地與邱○慧交易，有取得1,000元的代價，我的成本大概是700元左右（見訴字卷第75至76頁），顯見被告交付毒品咖啡包予邱○慧顯有相當對價而非無償，而販賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，政府查緝甚嚴，且刑罰甚重，若非有利可圖，被告當不至於甘冒風險販售他人，益徵被告係基於營利之意圖而為本案販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包行為，至為灼然，是被告主觀上具有獲取利潤之營利意圖，洵堪認定。
四、綜上，本案事證明確，被告前揭犯行，洵堪認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為吸收，不另論罪。至於被告為本件販賣犯行時，為年滿20歲之成年人，邱○慧則為年僅16歲之未成年人等事實，固堪認定，然邱○慧向被告購買毒品咖啡包時，年齡已滿16，業與年滿18歲者之外表並無明顯可辨差異，再被告與邱○慧交往期間僅約2個月期間乙節，經邱○慧證述在卷（見訴字卷第57頁），是縱使被告與邱○慧曾為男女朋友之關係，若非被告曾明確確認邱○慧之年齡，尚難僅因被告曾與邱○慧短暫交往之事實，即推定被告為本件犯行時，主觀上已知悉邱○慧為未成年人，再卷內復無其他事證可資證明被告由當時邱○慧外表、容貌即可知悉或預見其為未滿18歲之少年，自難率爾以成年人販賣未成年人第三級毒品罪相繩之，併予敘明。
二、刑法第59條適用之說明
（一）按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。
（二）經查，被告本件販賣第三級毒品之行為，對於國民健康及社會秩序有所危害，本應受非難，惟念及被告所販賣毒品數量甚微，僅有1包，且與邱○慧僅交易1次，衡其惡性及犯罪情節，可知被告本件犯行較諸長期以販毒營生之集團或交易價量動輒以數百公斤、數百萬元、甚為數千萬元計之大盤毒梟而言，顯係低額且零星之毒品買賣，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，本院乃參酌被告本件犯案經過、情節等具體情狀，認對被告所涉販賣含有第三級毒品之咖啡包行為，經處以法定最低刑度，依社會一般觀念及法律感情，猶有過重之情，客觀上不無可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。
三、爰以行為人責任為基礎，考量被告為牟個人私利、朋友間之感情利益，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，銷售第三級毒品予其友人，所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，實無足取，再其犯後矢口否認犯行，嗣經審理程序進行，仍避重就輕辯稱係販售電子菸予他人等情節，犯後態度不佳，另考量其本次所欲販賣之毒品數量非鉅，復兼衡於警詢中自陳高中肄業之智識程度、從事物流業、家庭經濟狀況勉持及被告之犯罪動機、目的、手段、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收
（一）邱○慧於111年2月2日因購毒而支付與被告之價金1,000元，為被告未扣案之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項及犯罪所得之沒收不應扣除成本之立法本旨，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）本件扣案之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包1包（驗前含包袋毛重7.16公克，驗餘淨重5.738公克)，固為被告售予邱○慧之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，惟在販賣毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知，有最高法院100年度台上字第654號判決意旨參照。本件扣案之毒品咖啡包既已易手，揆諸前開判決意旨，爰不於本案為沒收之諭知，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案由檢察官乙○○偵查起訴，檢察官劉倍到庭執行職務。
中華民國112年7月27日
刑事第十二庭審判長法官張宏任
法官徐雍甯法官曾淑君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官姚承瑋中華民國112年7月28日附錄本件論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條。
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。