臺灣高等法院96年度上訴字第2927號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第2927號刑事判決

裁判日期：民國96年09月14日

裁判案由：強盜等

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第2927號上訴人即被告丙○○
（現於台灣台北看守所羈押中）指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上訴人即被告甲○○選任辯護人扶助律師 李宏文 律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第
893號，中華民國96年6月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第4589號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○、甲○○被訴以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪部分及定應執行部分部分均撤銷。
丙○○共同意圖為自己不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物，處有期徒刑伍月，減為有期徒刑貳月又拾伍日。
甲○○共同意圖為自己不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物，處有期徒刑叁月，減為有期徒刑壹月又拾伍日。
其他上訴駁回。
丙○○駁回上訴與撤銷改判部分所處之刑，應執行有期徒刑玖年壹月。
甲○○駁回上訴與撤銷改判部分所處之刑，應執行有期徒刑柒年伍月。
事實
一、丙○○與甲○○係男女朋友關係，因甲○○與乙○○曾為社區鄰居，曾聽聞乙○○經濟狀況優渥，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國九十六年二月十五日二十時十分許，由甲○○騎乘車號000－000號輕型機車搭載丙○○前往乙○○位在桃園縣八德市○○○街○○巷○○號三樓住處附近之桃園縣八德市○○路口，再由丙○○攜帶其所有不具殺傷力，惟客觀上對人之生命、身體、安全具危險性可供兇器使用之玩具手槍一支及手銬三副，自行步行至乙○○住處大樓，確定乙○○尚未返家後，便至樓梯間等待乙○○歸來。同日夜間二十二時二十分許，乙○○下班返家正要開門進屋時，丙○○即持前揭玩具手槍抵住乙○○，以此方式脅迫乙○○進入家中坐好，自己亦無故侵入乙○○之住宅，並以手銬銬住乙○○手腳，以毛巾綁住乙○○嘴巴之強暴方式，致使乙○○不能抗拒後，進入房內搜尋財物，先自乙○○之皮包內取走郵局、合作金庫、上海銀行之金融卡各一張，並命乙○○說出金融卡之密碼，再自房中取得新台幣（下同）四百元、金戒指一枚、金墜子一個、女性飾品一批、國民身分證、機車駕駛執照各一張、NIKON單眼數位相機一台（含相機提包一個、記憶卡一張）、SANSUNG數位相機一台、鑰匙二串。為避免乙○○事後報警及確保乙○○會繼續匯錢至郵局帳戶以供其提領，丙○○於離去前拿出二顆不明藥物餵食乙○○服用，待乙○○因藥性發作而陷於昏睡後，無故以前揭NIKON單眼數位相機竊拍乙○○之下半身裸照（妨害秘密部分未據告訴），並留下紙條表示：我希望妳能幫我，我希望拿到四十萬元，餘額請匯入郵局帳戶內，不要報警，否則我將公布妳的裸照等加害名譽之字句，以脅迫乙○○交付金錢，並解開乙○○手腳之手銬再以乙○○家中之粉紅色紙盒一個承裝其所有之前開手銬後離去。甲○○於翌（十六）日凌晨二時許以公用電話撥打其所有交與丙○○使用之0000000000號行動電話，確認丙○○已得手後，二人約於桃園縣八德市○○路與高城路交岔口附近之永和豆漿大王碰面，再由甲○○騎乘前揭機車搭載丙○○離去。於同日凌晨四時許，二人騎乘前揭機車前往桃園縣桃園市○○○路○○○號民生郵局，由甲○○持乙○○之郵局金融卡至該郵局之自動提款機，輸入依前開方式取得之金融卡密碼，使自動提款機誤認其為有權提領之人，自乙○○郵局帳戶提領現金六萬元、四萬元，甲○○分得一萬元，餘款則由丙○○分得，二人並至桃園縣桃園市○○○街底將前揭玩具手槍、手銬丟棄於該處之空地草叢內。嗣乙○○清醒後報警處理，為警調閱相關監視系統後，於九十六年二月十八日上午七時三十分許，在桃園縣八德市○○街○○○巷○○○號持台灣桃園地方法院檢察署檢察官核發之拘票拘提甲○○到案、於同日上午九時四十分許，在台北縣新莊市○○路○○○巷○號七樓持台灣桃園地方法院檢察署檢察官核發之拘票拘提丙○○到案，因而循線查獲上情。
二、案經桃園縣政府警察局八德分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力：
一、本件認定事實所引用之本件卷內所有文書證據、物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告丙○○、甲○○及其辯護人於本院審理終結前就卷內所有之卷證資料之證據能力均表示無意見，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有文書證據、物證等證據，均有證據能力。
二、刑事訴訟法第一百五十九條第一項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。然同法第一百五十九條之五第一項、第二項亦規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。經查，證人即被害人乙○○、共同被告丙○○、甲○○於警詢之證述，經檢察官引為證據，而被告丙○○、甲○○於本院準備及審判程序中均未對證人乙○○及其他共同被告於警詢之證述聲明異議，依前揭法條，應視為有同法第一百五十九條之五第一項之同意，而本院審酌證人乙○○係由警察製作筆錄，詢問過程亦無何不當或違法之情事，且與被告丙○○所述相符，認將被害人之證述作為證據，並無不當，依前揭法條，自有證據能力，得為證據。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項分別定有明文。經查，證人乙○○、被告丙○○、甲○○於檢察官前所為之證述，業經具結，且亦無何顯有不可信之情況，依前揭法條，自應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○對有於前揭時、地強盜、以不正方法由自動付款設備取得他人之物等犯行均坦承不諱，惟辯稱並未與被告甲○○有犯意之聯絡，被告甲○○不知其要對乙○○為強盜行為云云。被告甲○○矢口否認有何強盜之犯行，辯稱不知被告丙○○係要向乙○○強盜云云。
二、經查：㈠被告丙○○於警詢時供稱：於九十六年二月十五日二十時許
，我在桃園縣八德市○○○街○○巷○○號公寓大樓門內一樓樓梯間，等待乙○○返家，於二十二時許見乙○○返家即尾隨在後，見乙○○開啟大門之際，我從腰際將預藏槍枝取出對乙○○稱我有事要跟你談你不要叫，就不會傷害妳。乙○○開門讓我進入後，我立即以手銬將被害人手反銬、腳銬住，並將被害人關其表妹房間內，再至浴室內拿毛巾將被害人綁住口部後開始搜括被害人屋內財物。我為避免乙○○報案而逼其吞下預藏之安眠藥膠囊二粒，及脅迫被害人繼續匯錢至其郵局戶頭內讓我持該提款卡持續領錢，為免未繼續匯錢，趁被害人睡著前將其外、內褲脫下，再用NIKON單眼數位相機強拍裸照，離開前用左手留字條稱要求另外匯四十萬（見偵查卷第一二至一三頁）；於偵查中供稱：當時我有拿槍，手銬放在口袋裡。有用手銬把乙○○銬起來，因為我擔心她告訴我的提款卡密碼是假的，所以有用相機拍乙○○之裸照，離開時有拿二顆安眠藥給乙○○吃（見偵查卷第九０至九一頁）；於原審法院訊問時供稱：我先至乙○○家敲門，但乙○○家沒人，我就走到一樓等乙○○回家，乙○○後來十點多回家，我跟著她一起上樓，她開門時，我就持槍抵位被害人的肩膀部位，說我有事要跟她商量，就跟被害人進去房內，後來，我請被害人從客廳到房內，用手銬銬住她手腳，並拿毛巾綁她嘴巴，搜索她的財物（原審法院聲羈卷第一四頁）等情明確，核與證人即被害人乙○○於警訊、偵查及本院審理中結證情節大致相符，此外並有贓物認領保管單一紙在卷可參，是被告丙○○確有持玩具手槍抵住乙○○，並以手銬銬住乙○○之手腳，以毛巾綁住乙○○之嘴後，搜尋取走乙○○之財物，且取得物後餵食乙○○服用不明藥物，並待其昏迷時，對其拍攝裸照並留字據脅迫乙○○等行為，洵堪認定。至被告丙○○所留之字條一紙，雖未據警一併附卷移送，且現不知去向，然被告丙○○對此並不爭執，且據證人乙○○於本院結證明白，是該被告字條雖未扣案，尚無礙於本件事實之認定，附此敘明。
㈡被告丙○○於原審及本院審判中雖改稱其並未以玩具手槍抵
住乙○○，而係以手機抵住乙○○云云。然查，乙○○於警詢、偵查以及本院審理中證稱：當我要開門進入屋內，突然有一名陌生男子持槍押住我，進入我屋內；當天晚上十點回家時，我要開三樓的門時，丙○○就持槍從樓下跑下來，跟我說他注意我很久了，叫我進屋內等情明確（見偵查卷第二
五、一００頁、本院九十六年八月三十一日審理筆錄第三、四頁），與被告丙○○於警詢之供稱相符，是被告丙○○於原審及本院更易其詞，顯係事後卸責之詞，難認可採。
㈢被告丙○○於原審審判中自承有取走乙○○所有之女性飾品
一批、國民身分證、機車駕駛執照、NIKON單眼數位相機一台（含相機提包一個、記憶卡一張）、SANSUNG數位相機一台、鑰匙二串（見原審審判筆錄第二四頁），惟矢口否認有取走現金四百元、金戒指一枚、金墜子一個，經查，被告丙○○於警詢時自承有自乙○○處取走現金四百元、金戒指一個、金墜子一個（見偵查卷第一二頁）；於偵查中亦再次自承有從乙○○身邊拿走現金四百元，並有取走金戒指、金墜子（見偵查卷第九０至九一頁），核與證人乙○○證稱被告丙○○有取走其郵局、合作金庫、上海銀行三張提款卡、金戒指一個（重約一錢多）、金墜子一個（重約二錢）、NIKON單眼數位相機一台、SANSUNG數位相機一台等情相符（見偵查卷第二五頁），另被告甲○○亦供稱當天其見到被告丙○○取回之物有提款卡、身分證、駕照、相機、金戒指、金墜子等物（見原審審判筆錄第六頁），是被告自乙○○處取得之財物為現金四百元、金戒指一個、金墜子一個、女性飾品一批、國民身分證、機車駕駛執照、NIKON單眼數位相機一台（含相機提包一個、記憶卡一張）、SANSUNG數位相機一台、鑰匙二串，自堪認定。
㈣被告甲○○自承當天係其騎乘車號000－000號輕型機車
搭載被告丙○○前往乙○○住處附近之桃園縣八德市○○路口，其再返回桃園縣八德市○○路麥當勞等候被告丙○○，至麥當勞關門後其即先返回租屋處休息，約十六日凌晨二時許其至桃園縣八德市○○路上之永和豆漿大王，以公用電話撥打其所有交與丙○○使用之0000000000號行動電話，約五分鐘後被告丙○○即過來會合，其再載被告丙○○返回租屋處等情（見原審審判筆錄第二八頁、原審法院聲羈卷第一九頁），而證人乙○○於本院審理中亦結證稱被告強盜伊之過程中有人打一通電話進來，談及往哪個方向走，類似聯絡接應的事情等語（見本院九十六年八月三十一日審理筆錄第六頁），顯見被告甲○○確於被告丙○○為強盜過程來電探詢接應地點之事，自屬無疑。再者，被告丙○○於原審結證稱：當時是從麥當勞離開，被告甲○○載我往中壢方向，在紅綠燈的時候我下車等語相符（見原審審判筆錄第一四頁），且有監視器翻拍被告甲○○搭載被告丙○○之照片六幀在卷可稽（見偵查卷第五七、五九至六０頁），是被告丙○○前往乙○○住處強盜，係由被告甲○○進行接送，自無疑義。
㈤被告丙○○供稱：郵局金融卡密碼是乙○○怕我傷害她，所
以主動告訴我的（見原審聲羈卷第一五頁），核與證人乙○○證稱：當時因為自由受限，所以他（即被告丙○○）逼問我提款卡密碼，我不得不老實說出等語相符，足徵被告丙○○係以強暴、脅迫之方式取得乙○○之郵局金融卡密碼。又被告甲○○供稱：被告丙○○拿提款卡給我叫我去領，我們二人是一起去桃園市○○○路○○○號民生郵局提領，共提領二次，一次六萬元，一次四萬元，是由被告丙○○跟我說密碼後由我親自提領，被告丙○○將其中一萬元給我，其餘九萬元被告丙○○拿去（見原審審判筆錄第六頁），核與被告丙○○證稱：我與被告甲○○共乘機車於九十六年二月十六日凌晨四時許，至桃園市民生郵局前提款機，由被告甲○○下車持乙○○郵局提款卡分兩次領現金十萬元。乙○○郵局密碼是乙○○告知我的，我將提領贓款給予被告甲○○一萬元，其餘我全部取走等情相符（見偵查卷第一三頁），此外復有監視器翻拍被告甲○○提款之照片六幀可按（見偵查卷第五六、六一至六二頁），是被告丙○○有取得乙○○之郵局金融卡並命其告知密碼，後由被告甲○○持該金融卡，至民生郵局自動提款機輸入密碼，致使自動提款機誤認其為有權提領之人，自乙○○郵局帳戶提領現金等情，亦無疑問。
㈥按自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為
，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯（參閱大法官會議釋字第一０九號要旨）。被告甲○○矢口否認有何強盜之犯行，辯稱不知被告丙○○係要向乙○○強盜云云，被告丙○○亦辯稱被告甲○○不知其要對乙○○為強盜行為云云。然查，被告甲○○於警詢中供稱：是被告丙○○提議要去強盜乙○○的。因為我聽我母親講說乙○○有錢，而由我提供給被告丙○○知道；我們事先有勘查乙○○的住家狀況，我在月初的時候，與被告丙○○共去勘查二次；我們有計畫過要用安眠藥將乙○○昏迷，然後脫光乙○○衣物拍照並恐嚇她，是被告丙○○提議的等情明確（見偵查卷第二一至二二頁），且於偵查中復自白稱事先知道丙○○攜帶安眠藥、手銬、玩具手槍及丙○○要進去乙○○家搶等語（見偵查卷第一百十八至一百十九頁），是被告甲○○事後雖翻異前詞，稱以為被告丙○○係要去向乙○○借錢，應係卸責之詞，不足採信。再參諸，被告甲○○於原審訊問時供稱：案發前我們由民富二街租屋處出發前往麥當勞時，我就知道被告丙○○有帶手槍、手銬，且乙○○與被告丙○○並不認識（見原審聲羈卷第一九頁、審判筆錄第三頁），衡情被告丙○○與乙○○即不相識，豈有向該不認識之人借錢之理？且即係借錢又何需攜帶玩具手槍、手銬？被告甲○○對此違反常理之舉，猶認被告丙○○係前往乙○○家借款，孰能置信？況被告甲○○亦自承當天見到被告丙○○取回之物有提款卡、身分證、駕照、相機、金戒指、金墜子等物，而向人借錢係不會取得身分證件及相機等情明確（見原審審判筆錄第六頁），被告甲○○明知向人借款不應取得提款卡、相機、身分證件等物，仍與被告丙○○共同持乙○○之郵局金融卡前往提款機領款，並分得一萬元，顯見被告甲○○於警詢、偵查中之自白知被告丙○○係前往乙○○處強盜，應與事實相符堪予採信。末參以，被告丙○○證稱：我跟被告甲○○於強盜前一星期前有跟蹤被害人返家一次，查看地形多次，強盜時只有我一人前往是因為被告甲○○與乙○○認識，會曝光，所以強盜前與被告甲○○約定由我前往，被告甲○○騎乘機車接應等情（見偵查卷第一三頁），以及前述共同前往郵局自動提款機以被害人乙○○之金融卡提款之事實，足認被告甲○○顯與被告丙○○有事先同謀，推由被告丙○○進行強盜之行為，被告甲○○則負責在被害人乙○○家附近接送被告，並於事後共同至郵局自動提款機提款後分得部分之款項，參諸前揭大法官會議解釋意旨，被告丙○○、甲○○對本件犯行自屬共同正犯。
㈦按刑法上所稱之「兇器」，係指具有危險性，可資行兇，使
人之身體安全發生危害之器具而言，而玩具手槍無論係金屬槍身或係塑膠材質，質地均甚為堅硬，持該槍技敲擊人，足以造成傷害，自屬兇器（參照最高法院九十一年度台上字第五一九六號判決要旨）。被告丙○○、甲○○強盜所用之玩具手槍雖未扣案，惟參諸前揭判決要旨，上開物品客觀上足對人之身體、生命構成威脅，自可供作兇器使用。
㈧綜上，被告等所辯均不足採信，本件事證明確，被告等犯行堪予認定，應依法論科。
三、按刑法上之恐嚇取財罪，係以將來之惡害恫嚇被害人，使之交付財物，若當場對被害人施以強暴脅迫，達於不能抗拒之程度，或原為恐嚇取財，進而實施強暴脅迫，即均係強盜行為，不能再論以恐嚇取財罪名（最高法院九十一年度台上字第二六五三號判決要旨參照）。核被告等所為，係犯刑法刑法第三百三十條第一項之攜帶兇器、夜間侵入住宅強盜罪及第三百三十九條之二第一項以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪。被告二人就上述犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。被告等所犯前開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論並罰。至公訴意旨另稱被告等對乙○○拍攝裸照之行為尚涉犯刑法第三百零四條之強制罪嫌部分，因被告丙○○對乙○○為此行為時，乙○○本即因其強盜行為而於其實力支配之下，而被告丙○○為此行為亦係為避免乙○○報警及確保乙○○會繼續匯錢至郵局帳戶以供其提領，故此行為仍應屬強盜犯行整體階段行為，尚難予以切割後再獨立認定被告等此部分行為另涉刑法第三百零四條之強制罪嫌。又被告丙○○雖以裸照恐嚇乙○○要求其匯款至郵局帳戶供其提領，然此部分係為確保其強盜行為之成果，在行為人主觀上，既係基於一個強盜之單一犯意為之，客觀上又屬一個接續進行之強盜行為，自應認係一個強盜行為，不另論以恐嚇取財罪。檢察官於起訴書事實欄內已載明被告等以不正方法由自動付款設備取得他人之物之事實，惟於所犯法條漏未敘及，本院自得審酌，併此敘明。
四、原審就被告等被訴以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪部分，予以論罪科刑，固非無見，惟中華民國九十六年罪犯減刑條例已於九十六年七月十六日施行，被告等所犯上開以不正方法由自動付款設備取得他人之物之罪，犯罪時間均在九十六年四月二十四日以前，悉合於減刑條例，原審未及審酌上開條例之施行予以減刑，尚有未當，被告等上訴意旨雖未論及此，惟原判決此部分既有如前可議之處，自應由本院將原判決有關被告等被訴以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪部分及定應執行部分予以撤銷改判。爰審酌被告等之素行、因經濟狀況不佳而犯案之動機、目的、犯罪之手段、對被害人乙○○及社會治安所造成之危害及影響、犯後態度不佳等一切情狀，認各量處如主文第二項、第三項所示之刑，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定，將原宣告之刑期減為二分之一，即被告丙○○被訴以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪部分，減為有期徒刑二月又十五日；被告甲○○被訴以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪部分，減為有期徒刑一月又十五日。
五、駁回上訴部分：原審就被告二人所涉共同加重強盜部分，認為被告二人罪證明確，依刑法第二十八條、第三百三十條第一項之規定，並審酌被告等之素行、因經濟狀況不佳而犯案之動機、目的、持玩具手槍遂行犯罪之手段、對被害人乙○○及社會治安所造成之危害及影響、並考量檢察官之具體求刑尚嫌過重，以及被告犯罪後態度等一切情狀，分別就被告丙○○所犯共同加重強盜罪部分量處有期徒刑九年；就被告甲○○所犯共同加重強盜罪部分量處有期徒刑七年四月，並說明檢察官另請求依刑法第九十條第一項對被告丙○○宣告強制工作，尚無必要之理由，以及供作案用之玩具手槍一支、手銬三副，因未扣案，且經被告 陳明 業已丟棄，而未併予宣告沒收等情，原判決此部分認事用法均無違誤，且量刑亦稱允當，被告丙○○上訴意旨認量刑過重及被告甲○○上訴否認加重強盜罪之犯罪，均無理由，應予駁回。至扣案之被告丙○○所有手銬包裝盒三個，並非直接供本件加重強盜犯罪所用之物，及扣案之被告丙○○為加重強盜行為時所戴之假髮一頂及被告甲○○所穿黑色外套、長褲及OKWAP行動電話一具，分別係被告丙○○、甲○○日常生活使用之物，非屬違禁物或專供本件犯罪所用之物，本院認尚無併予宣告沒收之必要，併此說明。
六、定執行刑部分：本院並就本判決主文第二項、第三項（撤銷改判部分）與第四項（上訴駁回部分）之刑，就被告丙○○部分，依刑法第五十一條第五款之規定，定其應執行刑為有期徒刑九年一月。被告甲○○部分依刑法第五十一條第五款之規定，定其應執行刑為有期徒刑七年五月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三百三十九條之第一項、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項但書，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國96年9月14日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官李正紀法官李釱任以上正本證明與原本無異。
加重強盜罪部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘部分不得上訴。
書記官洪秋帆中華民國96年9月17日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
刑法第339條之2意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。