臺灣高等法院97年度上易字第742號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第742號刑事判決

裁判日期：民國97年05月15日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第742號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度易字第3565號，中華民國97年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第4226、4932號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其為施用而持有第二級毒品安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。且其先後二次施用第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰，並審酌被告前已因施用毒品案件獲不起訴處分之寬典，又經法院論罪科刑，猶不知遠離毒害，顯然漠視法令之禁制，惟坦承犯行之犯後態度，暨其犯罪之動機、目的、所生危害等一切情狀，各判處被告有期徒刑4月，應執行有期徒刑7月，扣案如附件附表編號一、二所示之物均沒收銷燬之，編號三所示之物沒收，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：原審未以刑法第56條集合犯之要件就本案之時間、犯意皆屬吸毒成癮犯，有習慣連接，應以一罪論處，且有科刑過重之嫌云云。惟查：
㈠94年2月2日修正公布而於95年7月1日施行之刑法，基於刑罰
公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。行為人反覆實行之犯罪行為，茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。另依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌（最高法院96年8月21日96年度第9次刑事庭會議決議意旨、最高法院96年台上字第4762號判決參照）。
㈡所謂「集合犯」，乃在構成要件上本即預定有複數之同種行
為反覆實施之犯罪而言，施用毒品行為，多具有成癮性，而若行為人原即預定其有反覆施用第一級或第二級毒品之性質，固得認屬學理上所稱「集合犯」而為包括之一罪。然對依集合犯而論以包括一罪之判斷，仍不能無限擴張，苟行為人主觀上，非出於一個決意，客觀上各行為間，又無密切接近關係，依一般社會通念，認不應評價為一罪方合於刑罰公平原則時，自不能悉數率皆論以一罪（參照最高法院96台上字第2083號判決意旨）。查被告先後2次施用第二級毒品之行為，雖為同種之複數行為，惟一次於96年5月29日，另一次於同年6月28日，前後間隔時間近一個月，以被告約於1個月施用毒品安非他命2次，實與毒癮之短時、繼續性之每日或二、三日須用毒之特性不符，且難認被告於96年5月29日施用毒品安非他命時，即有於同年6月28日續行施用毒品之決意，客觀上實難認其係在「密切接近」之一定時間為之，故於刑法評價上，依社會健全觀念，要難認彼此具有「集合犯」之包括上一罪之關係。被告上訴片面自認有集合犯之關係，要非有據。本件上訴，為無理由，應予駁回。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。
中華民國97年5月15日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官蔡聰明法官謝靜慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官高士童中華民國97年5月15日附件：臺灣板橋地方法院96年度易字第3565號刑事判決。
附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。