最高法院97年度台上字第5770號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台上字第5770號刑事判決

裁判日期：民國97年11月13日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十七年度台上字第五七七０號上訴人甲○○選任辯護人 楊雯齡 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年一月二十六日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第三０四號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十年度偵字第三０五二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍依修正前刑法連續犯規定，論上訴人甲○○以連續販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑七年四月，並為相關沒收之宣告。固非無見。
惟按：㈠、毒品危害防制條例第十七條規定，犯同條例第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。則非法持有或施用相關毒品之人，如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。原判決固以證人 林瑞建 於警詢時所證稱：伊係於民國九十年六月十七日十七、八時許，先以電話與上訴人聯絡，再前往上訴人住處交易毒品等語，資為認定上訴人於同年六月十七日下午六時三十分許販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林瑞建之論證（見原判決第十一頁）。然卷查證人林瑞建上揭警詢尚供稱：伊共向上訴人購買甲基安非他命十次以上，最後一次是同年六月十七日下午五、六時左右，伊是先以電話與上訴人聯絡，當時伊行動電話是0000000000號；伊自九十年三月間起向上訴人購買等語（見偵查卷第一一五、一一六頁）；嗣於偵查中則稱：「（問：安（指甲基安非他命）何來？向友人『 阿珠 』買的，即甲○○，八十九年五、六月份起，直到九十年三月二十一日或二十二日下午五、六時，在邵○○○鎮○○路○○號二樓由我替他交安非他命給指定之人，每次給我一公克左右，直到我進來此次……九十年六月十七日下午六時三十分左右為最後一次提供安一公克，我要替他送安給某人」、「（問：如何聯絡甲○○？）她主動聯絡我0000000000號，我只知她行動電話0000000000號」（見偵查卷第九十五頁）；復於原審法院上訴審以證人身分具結證稱：我是用電話聯絡，我打上訴人行動電話0000000000號聯絡，是他本人接通的，大概向上訴人買了五、六次以上；0000000000號電話是我的等語（見原審上訴卷第一二八、一二九頁）。是證人林瑞建於警詢、偵查及原審法院上訴審，對於甲基安非他命取得之原因，原稱是直接向上訴人購買；又稱是幫上訴人運送而由上訴人提供。而就購買時間，或稱是從八十九年五、六月份起開始；或稱從九十年三月間開始購買。至聯絡方式，則或稱是上訴人主動聯絡；或稱係由其撥打上訴人行動電話各等語。足見其對於上揭重要事項之供述已屬前後不相一致。況依卷附上訴人所有0000000000號行動電話之通聯紀錄（見偵查卷第六０至七十三頁），其中並無證人林瑞建之0000000000號行動電話與該0000000000號行動電話通聯之紀錄，益見林瑞建之陳述存有瑕疵可指。原審未究明有何足以令人確信為真實之證據，足以補強林瑞建所謂向上訴人購買甲基安非他命之陳述與事實相符，即擷取林瑞建有瑕疵之部分陳述，作為認定上訴人販賣甲基安非他命一次予林瑞建等情之憑據，自非適法。㈡、有罪判決所憑之證據及其說明之理由，均須與卷內之證據資料相適合，否則即有證據上理由矛盾之違法。又毒品危害防制條例第十九條第一項所稱之因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從依該項規定為沒收、追徵或以其財產抵償之諭知。原判決固認定上訴人於九十年六月十七日，販賣甲基安非他命一小包予 林天順 ，價款新台幣（下同）一千元等情，並以該一千元（連同販賣予他人之三千元，共計四千元）係上訴人販賣甲基安非他命之所得，一併諭知沒收、抵償（見原判決第一、十四頁）。然卷查證人林天順於警詢即供稱：「（問：你為何到右述地點〈按指上訴人住處門口，林天順正要進屋，即被警查獲〉？）因為我於九十年六月十七日十八時在甲○○住宅以壹仟元向她買乙包甲基安非他命，因只帶捌佰元，今天（九十年六月十九日）去她家是要還她貳佰元」（見偵查卷第十八頁背面）。再依原判決所引用證人林天順於第一審所證內容，其亦是證稱九十年六月十九日下午是要去還上訴人錢；證人即警員 胡文生 於第一審並證述：「（問：你有沒有見過林天順？）有，甲○○的案子證人部分的筆錄是我做的。他說之前他有跟甲○○買一千元的甲基安非他命，但是他只帶八百元，當天他帶二百元去還……他一開始就跟我說他當天要還邵二百元，因為之前他有買一次甲基安非他命一千元，但是他欠二百元」（見原判決第八、十頁）之內容。依原判決所引用證人林天順及警員胡文生所證述，林天順向上訴人購買甲基安非他命僅先付款八百元，尚餘二百元仍未給付。原判決認定該部分販賣所得為一千元，連同林天順賒欠之部分併予諭知沒收、抵償，於法自有未合。㈢、毒品危害防制條例第十九條第一項有關沒收之規定，係刑法第三十八條第一項第二款、第三項之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之。」之規定，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收；如非犯人所有，則不在得予沒收之列。依原判決認定之事實，本件扣案之甲基安非他命二包，其包裝用之黃色便條紙二張，其中一張係案外人 余順華 向上訴人購買甲基安非他命一包之包裝，該包甲基安非他命已交付余順華取得，始為警查扣等情。如果無訛，該張便條紙已非上訴人所有，即不得於上訴人部分諭知沒收。原判決未予調查究明，遽以該二張便條紙均係上訴人所有，且認應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收（見原判決第十四頁倒數第五、六行），併有適用法則不當之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項；且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文，原判決上述之違背法令，有影響於事實之確定者，本院無可據以為裁判，應認仍有撤銷發回之原因。又依原判決所認定上訴人係以上揭0000000000號行動電話作為販賣甲基安非他命聯絡用，則該支行動電話是否為上訴人所有，而應併予依法諭知沒收？案經發回，宜一併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十一月十三日
最高法院刑事第十庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十一月十九日
Ｅ