臺灣高等法院109年度上易字第128號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上易字第128號刑事判決

裁判日期：民國109年02月20日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第128號上訴人即被告 游錦文 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院108年度易字第548號，中華民國108年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署108年度毒偵字第529號、108年度毒偵字第557號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、游錦文明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得施用、持有，竟分別基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，為下列犯行：
(一)於民國108年6月16日晚上10時30分許，在宜蘭縣○○鄉○○村00鄰○○路0段000巷0號住處，以將甲基安非他命置於玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於108年6月17日上午5時30分許，在宜蘭縣○○鄉○○路○段000號之1前，因行跡可疑為警攔查，其於有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未有積極之證據合理懷疑其有上開施用第二級毒品甲基安非他命犯行之前，主動向員警自首上開施用甲基安非他命犯行，旋經其同意後，由警採尿送驗結果，檢出安非他命及甲基安非他命之陽性反應，始悉上情。
(二)於108年6月27日中午，在宜蘭縣○○鄉○○路00號住處房間內，以同方式，施用甲基安非他命1次，旋於同日下午2時50分許，在上址住處為警搜索扣得第二級毒品甲基安非他命3包（總毛重3.7435公克，抽驗袋上編號2，毛重1.3297公克，取樣0.0082公克）及其所有供施用第二級毒品甲基安非他命所用之吸食器1組等物，並經其同意後，由警採尿送驗結果，檢出安非他命及甲基安非他命之陽性反應，始悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、被告前因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）以94年度毒聲字第39號裁定送觀察、勒戒，於民國94年4月6日入觀察、勒戒處所施以觀察、勒戒處分後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年5月10日執行完畢釋放，並由臺灣宜蘭地方檢察署（下稱宜蘭地檢）檢察官以94年度毒偵字第
388號、94年度毒偵緝字第45號為不起訴處分確定；又因施用毒品、偽證等案件，分別經本院、宜蘭地院以95年度上訴字第2195號、95年度訴字第179號判決判處有期徒刑3月、6月確定，上開2罪經本院以95年度聲字第2299號裁定定應執行有期徒刑7月確定，另因施用毒品案件，經宜蘭地院以95年度簡上字第83號判決判處有期徒刑4月確定，再經宜蘭地院以96年度聲減字第14號裁定減為有期徒刑2月確定，於95年10月17日入監接續執行上開有期徒刑7月、2月，於96年7月16日執行完畢，是被告於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件，應依毒品危害防制條例第23條第2項規定，逕行追訴處罰。
二、證據能力：本件判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含人證與文書證據等證據），均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，並經檢察官、被告表示同意有證據能力（本院卷第92至94頁），經審酌該等證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條至第159條之5規定，俱有證據能力。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
(一)事實欄㈠所示施用第二級毒品甲基安非他命犯行部分，據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中之自白，暨宜蘭縣政府警察局宜蘭分局（下稱宜蘭分局）毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、採尿同意書、慈濟大學濫用藥物檢驗中心108年6月20日 慈大 藥字第108062013號函所附慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表（採尿日期108年6月17日）各1紙附卷可佐（宜蘭分局 警蘭 偵字第1080015212號刑案偵查卷宗第2、4至7頁、宜蘭地檢108年度毒偵字第557號卷第21頁正背面，原審卷第65、71頁，本院卷第95頁）。
(二)事實欄㈡所示施用第二級毒品甲基安非他命犯行部分，據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中之自白，並有宜蘭地院所核發之搜索票、宜蘭分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品初步鑑驗、現場及毒品照片、採尿同意書、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、採尿同意書、慈濟大學濫用藥物檢驗中心108年7月22日慈大藥字第108070503號函所附慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表（採尿日期108年6月17日）各1紙附卷可佐（宜蘭分局警蘭偵字第1080014564號刑案偵查卷宗第7至10、12至16、19頁、宜蘭地檢108年度毒偵字第529號卷第18至19、26至27頁，原審卷第65、70、71頁，本院卷第95頁）。另為警持搜索票扣得之扣案晶體3包，經鑑定後檢出第二級毒品甲基安非他命（總毛重3.7435公克，抽驗袋上編號2，毛重1.3297公克，取樣0.0082公克），有慈濟大學濫用藥物檢驗中心108年7月22日慈大藥字第000000000號鑑定書1份在卷可稽，復有扣案之被告所有供施用第二級毒品甲基安非他命所用之吸食器1組在卷可參（宜蘭地檢108年度毒偵字第529號卷第24至25頁，原審卷第70頁）。
(三)綜上，足認被告自白與事實相符，堪信為真實。本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪：
(一)按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，皆不得非法持有、施用之。核被告所犯2次施用甲基安非他命之行為，皆係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
(二)被告先後持有甲基安非他命，嗣進而施用之，迄至為警查獲時止，持有之低度行為各為當次施用之高度行為所吸收，俱不另論罪。
(三)又被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論之。
(四)構成累犯加重部分：
1、被告前多次因施用毒品案件，各經宜蘭地院⑴以100年度易字第302號判決判處有期徒刑5月、5月，定應執行有期徒刑7月確定，於100年9月13日入監執行，於101年4月12日執行完畢；⑵分別以103年度簡字第319號、103年度簡字第519號判決判處有期徒刑6月、6月確定，上開2罪經宜蘭地院以103年度聲字第589號裁定定應執行有期徒刑10月確定，於103年8月15日入監執行，於104年6月14日執行完畢；⑶分別以106年度簡字第134號、106年度簡字第601號判決判處有期徒刑6月、6月確定，上開2罪復經宜蘭地院以106年度聲字第717號裁定定應執行有期徒刑11月確定，於106年6月22日入監執行，於107年5月17日執行完畢；⑷以107年度簡字第1235號判決判處有期徒刑5月確定，於108年4月18日易科罰金執行完畢，有本院被告前案記錄表1件在卷可參，是被告受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
2、刑法有關累犯加重本刑部分，其不分情節於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨參照）。審酌被告構成累犯之前案犯罪紀錄與本案為同一罪質之施用毒品罪，足徵其對刑罰反應力之薄弱，若加重最低本刑並無罪刑不相當之情形，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
(五)事實欄㈠符合自首之說明：
1、按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年臺上字第641號判例意旨參照）。
2、經查，被告於108年6月17日上午5時30分許，在宜蘭縣○○鄉○○路○段000號之1前，因行跡可疑為警攔查，被告於有偵查犯罪職權之警員尚不知其有事實欄㈠所載施用毒品甲基安非他命犯行前，即自行坦承其於108年6月14日晚間11時許有施用毒品甲基安非他命，且經被告同意接受採尿送驗，此有調查筆錄1份附卷可稽（宜蘭分局警蘭偵字第1080015212號刑案偵查卷宗第2頁），員警雖因被告前有多次毒品前科而懷疑被告有施用毒品，然核屬單純主觀上之懷疑，且被告經警採集尿液之檢驗結果，係遲於108年6月20日始經出具，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心108年6月20日慈大藥字第108062013號函1份在卷可稽（宜蘭分局警蘭偵字第1080015212號刑案偵查卷宗第5、6頁），是被告就事實欄㈠所載施用第二級毒品甲基安非他命部分，確係對於未發覺之罪自首而受裁判，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
三、維持原判決及被告上訴不可採之理由：
(一)原審法院同上認定，以被告本案所為事證明確，係各犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，而適用毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第62條前段、第47條第1項等規定，並審酌被告屢犯不改，顯見其意志不堅，缺乏勒戒動機，其施用毒品足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害一己之身體健康，惟其犯後尚能坦承犯行、態度尚稱良好，兼衡被告從事農作、學歷為大專肄業等一切情狀，分別量處有期徒刑6月、9月，並就有期刑6月部分，依刑法第41條第1項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準，且宣告扣案之第二級毒品甲基安非他命3包（總毛重3.7435公克，抽驗袋上編號2，毛重1.3297公克，取樣0.0082公克）暨外包裝袋3個，均沒收銷燬，另被告所有供施用第二級毒品所用之吸食器1組，併予宣告沒收等節，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
(二)被告上訴意旨雖以原審量刑過重，請求從輕量刑云云，然關於量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審量刑業時已審酌以上各情，並詳敘如上，顯係以行為人責任為基礎，考量刑法第57條各款所列情狀，而分別就被告上開各犯行，為刑之量定，既未濫用自由裁量之權限，亦無逾越職權或違反比例原則、罪刑均衡原則，自難認有何違法或不當。茲查，被告除前開施用毒品構成累犯之前案紀錄外，昔前於94年以降，亦有多起施用毒品之前科紀錄，分別經宜蘭地院以95年度訴字第179號判決判處有期徒刑6月確定（施用第一級毒品）、以95年度簡上字第83號判決判處有期徒刑4月，經減為有期徒刑2月確定、以98年度易字第489號判決判處有期徒刑5月確定，分別經入監執行後，仍無減於其施用毒品之惡習，繼而再犯如前開所示構成累犯之7次施用第二級毒品前科，被告遭科處之刑度總在有期徒刑5月、6月等俱得易科罰金之刑期間來回，不若一般施用毒品者依其犯罪次數之累增而加重其刑罰，業已獲致刑之寬典；然而，被告仍不知悛悔、戒除毒癮，又再犯本案第10次及第11次施用第二級毒品甲基安非他命，足稽被告刑罰感應力、自我控制力甚低，非施予重刑，不足懲其惡性、矯其惡習。本案原審就被告第10次施用第二級毒品即事實欄㈠部分，斟酌被告自首減輕之要件，再度量處被告得易科罰金之有期徒刑6月（被告前已有4次判處有期徒刑6月之紀錄），已是寬諒；至第11次即事實欄㈡之部分，除於前次施用後近二星期又再度施用第二級毒品外，復查獲3包尚未吸食完畢之第二級毒品甲基安非他命及被告所有供吸食所用之吸食器1組，是原審針對本次犯行，量處被告有期徒刑9月，當屬罰所當責，屬法院裁量職權之適法行使，未悖於罪責相當之要求，並無量刑過重之情形，是認本件被告之上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官劉惟宗提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官李嘉明到庭執行職務。
中華民國109年2月20日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官張江澤法官劉兆菊以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳佳微中華民國109年2月20日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。