裁判字號：臺灣士林地方法院92年簡上字第17號民事判決
裁判日期：民國92年05月21日
裁判案由：債務不履行損害賠償
臺灣士林地方法院民事判決九十二年度簡上字第一七號
上訴人甲○○被上訴人乙○○訴訟代理人 蔡惠子 律師
莊立群 律師右當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月二十日本院內湖簡易庭九十一年度湖簡字第九五七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：㈠上訴人與被上訴人於民國（下同）八十七年六月八日離婚時，因被上訴人懷疑兩
造婚生之女即訴外人 陳怡廷 非其所生，乃要求上訴人簽立同意書，同意於同年七月底前，協同被上訴人及訴外人陳怡廷前往醫院做ＤＮＡ鑑定比對。事後，上訴人還曾多次請求被上訴人儘速進行鑑定比對，然被上訴人置之不理。
㈡離婚時，雙方言明「訴外人陳怡廷在就學前每星期五晚上七時至星期一上午八時
；就學後每星期六中午一時至星期一上午皆交由被上訴人監護」。被上訴人於離婚後，只執行三個星期假日，至八十七年六月底即消失無蹤，上訴人不可能與被上訴人及陳怡廷共同前往醫院鑑定，本件債務不履行上訴人應無可歸責之事由。
三、證據：提出臺灣臺北地方法院九十一年度家全字第二二號裁定、臺灣士林地方法院檢察署檢察官八十七年度偵字第一九八二號、第三三一六號不起訴處分書、存証信函、離婚協議書、臺灣士林地方法院八十六年度易字第三四三二號刑事判決等影本為証。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除引用第一審之陳述外，補稱：㈠本件被上訴人與上訴人原係夫妻，八十四年九月間起，上訴人無故攜女離家出走
，拒不履行同居義務，更阻止被上訴人與訴外人陳怡廷見面，並以「你不夠格」或「陳怡廷與你沒有任何關係」等詞辱罵被上訴人。
㈡基於上情，八十七年七月間兩造協議離婚時，被上訴人遂要求上訴人與被上訴人
及陳怡廷三人共同前往醫院做ＤＮＡ鑑定比對。當時上訴人以其為公務員，非可隨時與被上訴人及陳怡廷前往醫院做鑑定為由，要求被上訴人給予履行之期限，待上訴人有空閒時即通知被上訴人共同前往醫院。為避免上訴人承諾後又出爾反爾，被上訴人遂要求上訴人於律師處書立同意書，載明上訴人於同年七月底前應協同被上訴人及陳怡廷共同至醫院作ＤＮＡ鑑定比對；如上訴人未遵照履行，應賠償被上訴人新台幣(下同)五十萬元。
㈢其後上訴人均未聯絡被上訴人以確定履行時間，被上訴人雖曾於八十七年七月間
以電話口頭要求上訴人履約，惟上訴人均未加理會。迄今皆未履行其於本件契約之義務。
㈣對上訴人抗辯之陳述：
⑴依據同意書之規定，除被上訴人與陳怡廷外，上訴人亦須一併做ＤＮＡ鑑定比
對，此為上訴人在同意書下之最主要之義務。此觀同意書係記載上訴人同意協同被上訴人及陳怡廷至醫院做ＤＮＡ鑑定比對，而非上訴人同意被上訴人攜帶陳怡廷至醫院做ＤＮＡ鑑定比對自明。上訴人既未協同被上訴人及陳怡廷一同至醫院做ＤＮＡ鑑定比對，其已違反同意書之約定，上訴人自應依約賠償被上訴人五十萬元，上訴人稱未阻撓被上訴人自行攜帶陳怡廷至醫院作鑑定云云，並無法免責。
⑵本件履行期限係應上訴人之要求始行約定，未遵守該等期限所生之一切不利益均應由上訴人負擔，始符誠信公平。
⑶按「給付定有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任」，民法第二
百二十九條第一項定有明文；而債務定有清償期者，如債務人屆期不為履行，自不能不負擔債務不履行之責任，此亦有最高法院十八年上字第二八一七號判例可稽。本件債務已明定以八十七年七月三十一日為履行期限，係定有確定期限之債。上訴人本有自行於該等期限屆至前履行之義務，不須被上訴人再行催告。
⑷離婚後約二月，上訴人即拒絕讓被上訴人探視陳怡廷。八十八年底，被上訴人
乃透過友人 黃繼志 與上訴人協商，更分別於八十九年四月十八日、同年五月間，再以存証信函及電話聯絡等方式，要求上訴人履行離婚協議書上有關探視訴外人陳怡廷之規定，惟遭上訴人拒絕。足認上訴人所稱被上訴人「消失無蹤」等語，自非事實。
三、證據：除援用原審之立證方法，再提出國人入出境日期証明書、律師函、診斷証明書、照片、存証信函等影本為証。
理由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人於八十七年六月間，書立同意書乙紙，載明上訴人應於同年七月底前協同被上訴人及訴外人陳怡廷至醫院做ＤＮＡ鑑定比對；如上訴人未遵照履行，願賠償被上訴人新台幣（下同）五十萬元。惟上訴人未於八十七年七月底前，完成協同為ＤＮＡ之鑑定比對，爰依同意書之約定，求為命上訴人給付五十萬元及自九十一年十月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。
二、上訴人則以：同意書簽訂後，被上訴人非請求上訴人協同赴醫院為ＤＮＡ之鑑定比對，更於八十七年六月底即消失無蹤，本件未於約定期限前完成ＤＮＡ鑑定，上訴人無可歸責之事由，自不負賠償五十萬元之責任云云，以資抗辯。
三、被上訴人主張上訴人於八十七年六月八日簽立同意書，同意於民國八十七年七月底以前，協同被上訴人、訴外人陳怡廷至醫院做ＤＮＡ鑑定比對，如不遵守此項約定，願賠償被上訴人五十萬元，惟迄今上訴人未協同被上訴人及訴外人陳怡廷至醫院做ＤＮＡ鑑定比對之事實，上訴人對此不爭執，固可信為真實。惟上訴人抗辯被上訴人從未為同赴醫院之請求，要無可歸責之原因；被上訴人則以本件為訂有期限之債務，期限屆至未履行，上訴人即屬違約等語爭執。是本件所應審論之爭點厥為：上訴人關於同意書上所載協同義務之內容，應如何履行？究為上訴人所稱被動的等待上訴人請求後，始有協同前赴醫院之義務？抑或如被上訴人所主張上訴人應主動積極請求被上訴人共同前往醫院做ＤＮＡ鑑定，否則期限屆至，上訴人即應負違約之賠償責任？㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人
對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第一百五十三條定有明文。本件同意書之全文為：「本人同意於民國八十七年七月底以前，協同乙○○、陳怡廷至醫院做ＤＮＡ鑑定比對，如不遵守上項約定，願賠償乙○○五十萬元整之損害賠償。此致乙○○先生。立書人甲○○身份証字號Z000000000出生年月日48.6.2中華民國八十七年六月八日」等語。質諸兩造「同意書上同意於八十七年七月底以前協同做ＤＮＡ鑑定，如何履行？」，被上訴人之代理人稱：「我是草擬同意書之人，八十七年六月八日兩造離婚，同時簽訂同意書，如何履行當初並無具體約定，原本約定六月底，但上訴人稱因自己是公務員，不容易請假，無法於六月底協同鑑定，所以改為七月底。因為孩子跟媽媽住，我們的意思是上訴人應主動協同被上訴人去做鑑定。」（見本院卷七十八頁）。上訴人則稱：「簽完離婚協議書後，被上訴人才拿出系爭同意書，他們說如果我不簽字顯然是心虛，不簽就表示小孩不是被上訴人的，我馬上簽字，連內容都不看，根本沒有原約定六月底或我是公務員無法請假（的事）」等語（見本院卷第七十八頁、第七十九頁）。兩造對於協同鑑定之意思表示一致，但對應如何履行部分則無具體、明確的合致約定，依首揭法條意旨，自應由本院依其事件之性質加以判定。
㈡經查：
⑴系爭同意書上載明：「『本人』同意‧‧‧協同「乙○○」、「陳怡廷」至
醫院做ＤＮＡ鑑定比對‧‧‧」；上訴人亦稱：「知道驗ＤＮＡ要父母協同才會正確」等語（見本院卷第九十三頁），被上訴人復稱：「三人協同鑑定準確率會更高」等語（見本院卷第七十八頁），足認簽立同意書之目的應在於會同父即被上訴人、母即上訴人及女即訴外人陳怡廷三人，共赴醫院為ＤＮＡ鑑定比對。而被上訴人要求簽立同意書乃肇因於上訴人曾向被上訴人宣稱「陳怡廷與你沒有任何關係」等詞（見本院卷第五十七頁、第九十三頁），以致被上訴人對訴外人陳怡廷是否為己出之事實懷疑之故。系爭同意書之立書人為上訴人，其以第一人稱書寫「本人同意於『民國八十七年七月底以前』，協同乙○○、陳怡廷至醫院做ＤＮＡ鑑定比對，如不遵守上項約定，願賠償乙○○五十萬元」，此一記載之意，解釋上係指被上訴人於八十七年七月底以前向上訴人請求三人一起至醫院鑑定，上訴人應予同意配合，而不得任意拒絕，否則應負違約賠償責任，苟被上訴人於八十七年七月底以前不為請求，上訴人自不負違約責任，上訴人應無主動要求被上訴人協同鑑定之義務。是同意書上所載「八十七年七月底以前」之時間，與單純債務履行之期限有間，被上訴人以之為債務履行之最後期限，主張時間屆至上訴人未履行，上訴人應負違約責任，容有誤會。是何時發動協同鑑定之請求，自應繫於被上訴人。此由同意書上記載「同意協同鑑定」，而非「同意偕同鑑定」之字義更明。
⑵被上訴人雖主張上訴人係公務員，未能隨時前往醫院，要求給予期限，待其
有空再通知被上訴人等語，惟經上訴人否認在卷，且被上訴人自陳書立同意書之目的係「為避免上訴人承諾後又出爾反爾」（見本院卷第九十七頁），若其主張之上情屬實，何以上訴人於八十九年六月十九日星期一，「有空」特別請假與被上訴人至戶政事務所為離婚之登記時（有戶籍謄本足憑），被上訴人竟未提及任何同赴醫院為ＤＮＡ鑑定一事？況且依據被上訴人提出，其於八十九年四月間寄予上訴人之存証信函中，一再提起有關訴外人陳怡廷監護權一事，但對於訴外人陳怡廷是否確為其所出，上訴人違約未履行同赴醫院為ＤＮＡ鑑定之事，卻隻字未提，此種種跡象，均與常理有違，益徵被上訴人此部分之主張非可採信。
⑶綜上，本件於認定上訴人有無違反同意書所載協同鑑定之義務時，應審酌被
上訴人是否已於八十七年七月底前，向上訴人為同赴醫院為ＤＮＡ鑑定之請求而上訴人不為給付，始可認上訴人有不遵守約定之賠償責任。
五、被上訴人主張曾於八十七年七月間以電話通知上訴人協同辦理鑑定，惟上訴人否認其真正，而被上訴人又未能提出任何証據証明其已於八十七年七月底前向上訴人為同赴醫院為ＤＮＡ鑑定之請求而上訴人不為給付之事實，則依上述說明，上訴人自無不遵守約定之賠償責任，被上訴人請求上訴人依同意書之約定，賠償五十萬元及遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付五十萬元及自九十一年十月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年五月二十一日
臺灣士林地方法院民事第一庭~B審判長法官黃小瑩~B法官曾家貽~B法官陳雅玲右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國九十二年五月二十三日~B法院書記官黃惠苹