臺灣高等法院105年度上訴字第1188號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第1188號刑事判決

裁判日期：民國105年12月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第1188號上訴人即被告 邱威翔 選任辯護人 蔡明熙 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第586號，中華民國105年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第241號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
邱威翔犯如附表一編號1至5所示之罪，各處如附表編號1至5「罪名及宣告刑」欄及「沒收」欄所示之宣告刑及沒收，應執行有期徒刑捌年；扣案之第二級毒品甲 基安 非他命壹包（驗餘淨重零點零伍陸捌公克）及盛裝上開毒品之包裝袋壹個，均沒收，甲 基安非 他命部分並銷燬之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣柒仟元、行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額；被訴販賣第三級毒品予 鍾星龍 部分，均無罪。
犯罪事實邱威翔明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級
毒品，不得販賣、持有，竟先後基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先後以其所有門號0000000000號行動電話為聯絡工具，與 郭進嘉 持用之行動電話門號0000000000號，及蕭 安竣 持用之行動電話門號0000000000號聯繫後，於附表一編號1、5所示時間、交易地點，以附表一編號1、5所載之重量及價額，分別販賣甲基安非他命2次予郭進嘉；另於附表一編號2至4所示時間、交易地點，以附表一編號2至4所載之重量及價額，先後販賣甲基安非他命3次予 蕭安竣 。
嗣經警向原審法院聲請就邱威翔持用之上開行動電話門號實施
通訊監察，並於民國103年12月8日14時30分許，持原審法院核發之搜索票至邱威翔臺北市○○區○○路○○○巷○號2樓住處搜索，扣得甲基安非他命1包（驗前淨重0.0570公克，驗餘淨重
0.0568公克）及行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），而悉上情。
案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：被告邱威翔於103年12月9日警詢及偵查中之自白具證據能力：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告及辯護人主張：因警員 張毓智 恫稱如不承認會被檢察官收押，且檢察官訊問時警員張毓智亦在偵查庭內，被告怕遭收押禁見，是被告於警詢及偵查中所述無證據能力 云云 （本院卷第113、161、162頁）。
經查：
㈠被告就偵字卷第3至8頁所附103年12月9日警詢筆錄所載內容
均其所陳述，並不爭執（參本院卷第161頁）；雖被告於上訴理由狀主張：警詢時被告若不認罪，警察即暫停詢問，引被告到外抽煙，並以認罪才會交保等語利誘，自應勘驗警詢錄音光碟有無中途停斷、多次停斷之情云云（參本院卷第68至70頁），惟經被告播放辯護人拷貝之該次警詢錄音光碟，確認係連續錄音，並無其上訴理由狀所載有停斷之情形，而不聲請勘驗（見本院卷第138、201頁），是本院未勘驗警詢光碟，均先予陳明。
㈡次查被告於103年12月9日檢察官訊問時，就附表一及附表二
之犯行均自白（見偵字卷第55至57頁），然其於同日警詢則供稱：有販賣毒品給郭進嘉、蕭安竣、 張哲銘 ；鍾星龍是金錢借貸；沒賣毒品給 吳建稷 。編號90、91、94、95之通訊監察譯文都是與鍾星龍談論借貸之利息錢、編號9至11之通訊監察譯文（即有關附表一編號2犯行之譯文）是跟蕭安竣毒品交易，但沒有交易毒品、編號34、35之通訊監察譯文（即有關附表一編號3犯行之譯文）是跟蕭安竣毒品交易，但沒有交易成功，其餘與蕭安竣間之通訊監察譯文均不是交易毒品；編號2、3與郭進嘉通訊監察譯文（即有關附表一編號1犯行之譯文）及其餘與郭進嘉通訊監察譯文均不是交易毒品、與蕭安竣為編號119通訊監察譯文（即有關附表一編號6犯行之譯文）之聯繫後，郭進嘉後來未來找我；編號94、95與鍾星龍之通訊監察譯文（即被訴附表二編號1之犯行），是鍾星龍拿本金給我，是金錢借貸關係，不是毒品交易，編號112至114與鍾星龍之通訊監察譯文（即被訴附表二編號2之犯行），是毒品交易，且有成功云云（見偵字卷第3至8頁），就警方提示之通訊監察譯文多否認為毒品交易，或稱交易未成功，僅承認部分販賣毒品之犯行。倘警員張毓智有被告所述不正取供之情形，被告在警詢豈會僅承認部分販賣毒品之犯行？㈢再查證人張毓智於本院證稱：我不記得我有跟被告說過認罪
才能交保之語，且我不會跟嫌犯說這種話；當天警詢被告就販毒之犯行部分承認部分否認，我都依被告的意思製作，並沒有強迫他；當天移送被告至檢察署時，因檢察署法警人力不夠，檢察官請我幫忙戒護，我只有幫檢察官把通訊監察譯文拿給被告看，我都在被告後面戒護，並沒有說任何讓被告害怕的話或動作等語（本院卷第198至199頁）；而103年12月9日被告於偵查庭應訊時，應訊區內僅被告及警員張毓智，未見辯護人及其他地檢署人員；訊問過程中警員張毓智協助遞送結文、通訊監察譯文，及指出檢察官訊問各則通訊監察譯文，並於檢察官訊問被告販賣毒品賺多少，被告思考時，幫忙解釋檢察官之問題，另於檢察官問被告有何補充，被告提及槍枝，檢察官因而詢問張毓智時，警員張毓智與被告有互動，其後檢察官與被告討論如何找出其他販賣毒品之人時，警員張毓智亦參與討論外，警員張毓智均未與被告說話或互動。而被告於具結後，檢察官訊問前，即先向檢察官詢問可否返還扣案手機，於庭訊結束前被告再度與檢察官討論扣案手機之事宜；於檢察官訊問有關販賣毒品問題時，被告均抬頭目視檢察官應答，神色自然，並無異樣，就檢察官詢問之部分問題，並未立即回答，而係先思考，另對檢察官提示之鍾星龍證述內容表示質疑，復與檢察官討論如何找出其他販賣毒品之人等情，有本院受命法官勘驗該日偵訊錄影光碟之勘驗筆錄在卷可參（本院卷第166至168頁）。顯見警員張毓智雖在庭，但未指導或影響被告應答。又倘被告該日因警員張毓智恫嚇及在庭，而影響其陳述之任意性，被告又何以敢於檢察官訊問前即要求檢察官返還扣案手機、質疑鍾星龍之證述內容及與檢察官討論如何找出其他販毒者？且應詢時多有思考之情，並神色自然，無異樣？㈣綜上，被告辯稱其前述警詢及偵查所述，是遭警員張毓智恫
稱如不承認會被收押，且檢察官訊問時警員張毓智站庭，不具任意性云云，即無足採。被告於前開警詢及偵查所述，並無出於不正之方法，具有任意性，就本院認定有罪部分核與事實相符（詳下述），揆諸前開規定，被告上開自白得為證據。
查被告所使用0000000000號行動電話之通訊監察錄音，為依法
聲請法院核發，而依法實施通訊監察所得之證據，此有原審法院核發之通訊監察書在卷可參（偵卷第46至51頁），檢察官、被告及辯護人對該通訊監察錄音譯文之真實性亦不爭執，並經原審勘驗在卷（原審卷第163至172頁，且經本院踐行提示前揭監聽譯文供檢察官、被告及辯護人辨認及告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論（本院卷第202至204頁），該監聽譯文自有證據能力。
雖證人郭進嘉於原審證稱：當天伊剛用完毒品，其實昏昏沈沈
的，檢察官問能否夜間偵訊，伊同意，檢察官說只要回答是或不是就好，沒問多少，有提示譯文給伊看，問伊是不是這樣，伊就說大致上是，然後他們就開始打字了，後來伊就趴在那邊睡了云云（原審卷第129頁反面至130頁），然經原審勘驗證人郭進嘉偵訊光碟，證人郭進嘉於檢察官訊問時全程係坐在椅上，面前有電腦螢幕，過程中並無頻打呵欠、扭動身體、坐立不安、以手摸臉或身體左右搖晃，亦未趴在桌上休息，或向檢察官表示身體不適或想睡，需要服用藥物或休息等情形，檢察官於訊問時語氣平和，並未以強暴、脅迫、恐嚇或其他不正方法進行訊問；再者，證人郭進嘉對於歷次與被告交易之時間、地點、經過情形、毒品之種類、數量及價格等節，均能清晰回憶作答，並無任何答非所問、語無倫次或胡言亂語之情事，有原審勘驗筆錄在卷為憑（原審卷第176至179頁），足認證人郭進嘉於該次偵訊時並無因服用藥物而意識不清，其陳述係出於自由意思甚明。其次，被告於上訴理由狀雖指稱警詢時其若不苟同警方之意見，警方即暫停訊問，其他證人亦可能遭同等對待云云（本院卷第68頁），惟查被告警詢光碟乃連續錄音，並無停斷之情形，且警員張毓智並無被告所述之情事，已如前述，是被告前述質疑證人之理由，核非屬實。而被告及其辯護人嗣於本院準備程序就其餘本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），均表示同意有證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，檢察官亦同（本院卷第110至113、202至204頁），本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
至非供述證據部分，檢察官、被告及辯護人亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：訊據上訴人即被告邱威翔，於本院審理時固坦承有於附表一編號1、3、5所示之時間、地點，交付附表一上開編號重量欄所示之甲基安非他命予郭進嘉、蕭安竣（編號1、5予郭進嘉，編號3予蕭安竣），並向郭進嘉各收取新臺幣（下同）1000元等情不諱，惟矢口否認有前述販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：
該2次各以1000元給郭進嘉甲基安非他命，均沒有賺錢，蕭安竣於附表一編號2、3、4所示時間雖有打電話要跟我拿毒品，但蕭安竣並沒有錢，我在電話中罵他，也不想理他，附表一編號3即103年8月26日該次蕭安竣有過來找我，我給他一點甲基安非他命，但沒收錢，另2次即103年8月22日、28日蕭安竣並沒有過來找我。附表一編號2、3、4部分應係轉讓毒品罪云云。經查：
被告所有之門號0000000000號行動電話，於103年8月21日17
時45分、17時57分（下分別稱編號2、3通訊監察譯文）、同年11月8日14時51分（下稱編號119通訊監察譯文）與郭進嘉持用之門號0000000000號行動電話聯繫；另於103年8月22日13時52分、16時28分、16時30分（下分別稱編號9、10、11通訊監察譯文）、同年8月26日21時34分、21時53分（下分別稱編號34、35通訊監察譯文）、103年8月28日17時7分、21時53分、23時25分（下分別稱編號50、52、53通訊監察譯文）與蕭安竣持用之行動電話門號0000000000號聯繫等情，為被告自承在卷，並有原審勘驗通訊監察光碟之勘驗筆錄在卷可參（原審卷第163至170頁反面），堪認被告與郭進嘉、蕭安竣於前述期間均有電話聯繫。
查上揭犯罪事實，業據被告於103年12月9日檢察官訊問時自承在卷（偵卷第55至57頁），且：
㈠核與證人郭進嘉於偵查中結證稱：103年8月21日編號2、3通
訊監察譯文是我跟綽號「頭哥」之被告通話，這是我第1次跟被告買毒品，103年11月8日編號119通訊監察譯文也是跟被告通話買毒品，2次都是買1000元安非他命1 小包 ，都在我住處附近之全家便利商店門口交易，我錢都有給他，被告也都有給我毒品，他毒品也有給我。我跟被告見面都只有買毒品，我是直接跟被告買，沒有跟被告合資向他人購買毒品等語（偵卷第104至105頁）、證人蕭安竣於偵查中結證稱：
103年8月22日編號9至11通訊監察譯文、103年8月26日編號
34、35通訊監察譯文及編號50、52、53通訊監察譯文都是我跟被告通話要購買毒品；103年8月22日跟被告買3500元安非他命，當天在被告住處交易，我錢給他，他給我毒品，該日編號9通訊監察譯文中被告提及之「35」代表3500元的安非他命，我問他是不是漲價；103年8月26日及同年月28日都是跟被告各買1000元1小包安非他命，都在他住處交易，我錢都有給他，他也都有給我毒品，8月28日編號52通訊監察譯文我提到擠到1，代表我湊到1000元跟被告買1小包安非他命；目前被告沒欠我毒品，我也沒欠他錢；我不曾跟被告合資向他人購買安非他命，都是直接向被告買安非他命等語（偵字卷第79至80頁）大致相符，並有前述編號之通訊監察譯文在卷可參（原審卷第163至168頁反面、第170頁正反面）。
㈡次查：⑴證人郭進嘉雖證稱103年8月22日（即附表一編號1
）是在其住處附近之全家便利商店門口，向被告買甲基安非他命等語，然查郭進嘉於103年8月21日17時57分抵達被告當時所居之臺北市○○區○○路0段000號10樓之21住處時，致電要被告至樓下帶他上去，被告則要郭進嘉將電話交給社區警衛，並由被告告知警衛其是10樓之21住戶，要警衛讓郭進嘉上來等情，有前揭編號2、3通訊監察譯文在卷可參（原審第163頁正反面），是本次交易地點應係在被告上址住處，起訴書誤認係郭進嘉位於臺北市○○區○○路○○○巷○○號住處附近之全家便利店門口，應予更正。⑵被告103年8月22日（即附表一編號2）販賣甲基安非他命予蕭安竣之價格，被告供稱2500元，蕭安竣則稱3500元，雖略有歧異，但此乃時久記憶不清所致，難認被告及證人蕭安竣有關該次買賣甲基安非他命之自白及證述不可採。又被告於103年8月22日13時52分與蕭安竣通話時，被告提及「現在35」，蕭安竣即稱這麼貴，一定要今天漲嗎？被告即稱：「我沒有說要漲你」，並稱：「你能快就快，要不然哪天我不爽幹你娘我一定漲」等語，此有編號9通訊監察譯文在卷可參（原審卷第164至
165頁），顯見被告是以低於3500元之價格出售。而被告及蕭安竣就價格所述既不一，依「罪證有疑，利於被告」之採證原則，應認被告該次販賣毒品所得為2,500元。起訴書認係3500元，應屬誤會。⑶附表一編號3被告販賣甲基安非他命予蕭安竣之價格，依蕭安竣與被告103年8月26日21時34分編號34通訊監察譯文、同年月28日17時7分及21時53分編號
50、52通訊監察譯文及103年8月28日20時48分之通訊監察譯文（原審卷第167頁至168頁反面），可徵蕭安竣於103年8月26日原欲以1000元向被告買0.5公克之甲基安非他命，因被告要求蕭安竣買1500元，蕭安竣表示要借借看，借不到就只有1000元，蕭安竣當晚自被告處取得甲基安非他命時，應僅交付1000元，被告始會於同年月28日在電話中要求蕭安竣以集塵袋抵付500元之欠款，其後蕭安竣欲再以1000元向被告購買毒品，被告始會回應稱「我上次不是1個給你15？」；另由蕭安竣已將集塵袋置於被告住處管理室以觀，堪認附表一編號3該次價款蕭安竣業已付訖（詳細之譯文內容之理由詳下㈠3⑶所載）。是本次被告販賣毒品予蕭安竣之價格應為1500元，被告及蕭安竣稱係1000應係未加計抵付之集塵袋價額。起訴書依其等陳述誤為1000元，應予更正。
被告、證人郭進嘉、蕭安竣嗣雖均翻異前陳，惟查：
㈠就郭進嘉部分（即附表一編號1、5部分）：
1.被告就有附表一編號1、5所示給付甲基安非他命予郭進嘉之情事雖仍不否認，惟就該2次交付毒品，究竟是否合資、若係合資郭進嘉有無實際出資，有下述不一之陳述：⑴於原審供稱：是合資購買，郭進嘉以幫我修天花板或是買生魚片之方式抵債，沒有實際出資云云（原審卷第14頁正反面）。⑵於本院準備程序供稱：本來要向郭進嘉各收取1000元，但他沒給錢，當時我有請他修天花板，以工資抵償云云（本院卷第108頁）。⑶於本院審理程序陳稱：103年8月21日該次，他給我1000元；同年11月8日該次，因他有請師傅幫我修家中的天花板，所以我隨便拿一點錢，跟他收個1000元；2次都沒賺錢云云（本院卷第205頁）。則被告嗣後所供，是否可採，即非無疑。
2.查證人郭進嘉於原審固證稱：103年8月21日（即附表一編號
1）是至被告住處修理天花板，不是要交易毒品，該日被告沒有拿毒品給我，我也沒拿錢給被告，而是拜託被告幫我購買毒品，應該算是合資，偵查時因檢察官一直說這樣就算是購買，所以偵訊筆錄才記載我直接向被告購買毒品；103年11月8日（即附表一編號5）我沒有向被告購買安非他命，電話中若有說到要拿錢，是指天花板修理的錢部分，被告問我修理要多少錢，我說2、3000元跑不掉云云（原審卷第127頁反面至132頁），惟與其於偵查中前揭證述不符（偵卷第104至105頁），且證人郭進嘉於偵查中並無一語提及103年8月21日至被告住處修理天花板，亦未陳稱該次係與被告合資購買毒品或拜託被告購買毒品，且於檢察官訊問時明確陳稱103年8月21日是第1次跟被告拿安非他命，103年11月8日則為第2次拿，2次都拿1000元，2次被告均有交付毒品，其亦有給付價款，並於檢察官訊問：有無跟被告合資購買毒品？就是各出一半錢一起去跟別人拿毒品時，明確答稱沒有等情，業經原審勘驗證人郭進嘉該次偵訊光碟確認無訛（見原審卷第177頁反面至第178頁）；且查證人郭進嘉始終無法說明與被告合資購買甲基安非他命之方式、出資金額及比例、各自可分得之毒品重量等節，則2人是否確有合資購買，實值懷疑；再查若郭進嘉103年8月21日是要至被告住處修理天花板，被告並允諾郭進嘉以修天花板抵其合資應支付之款項，則證人郭進嘉何以會在去被告住處前，於電話中向被告稱：「我順便拿錢給你」（參原審卷第163頁所附編號2通訊監察譯文）？又查郭進嘉與被告於103年11月8日14時51分通話時，郭進嘉主動提及要拿錢給被告，被告亦詢問郭進嘉「你不要再拿嗎？」，此有103年11月8日14時51分編號119通訊監察譯文在卷可參（原審卷第170頁），更足徵證人郭進嘉於原審證稱：103年11月8日電話中說到要拿錢，是指我修理天花板的錢云云，核與事實不符。堪認證人郭進嘉於原審之證述，核與事實不符，無從採信，應以其於偵查中結證所述為實。而被告若無販賣甲基安非他命予郭進嘉，於偵查中衡無承認，陷己受重罪追訴處罰之理？是應以被告於103年12月9日偵查中所述可採。
㈡就蕭安竣部分（即附表一編號2、3、4部分）：
1.被告雖仍不否認蕭安竣於附表一編號2、3、4所示時間有致電向其要甲基安非他命，惟就其嗣後有無與蕭安竣見面、有無交付甲基安非他命予蕭安竣，有下述不一之陳述：⑴於104年4月16日偵查中供稱：我是跟蕭安竣買汽車大燈，也有合資買毒品，1次是我和蕭安竣各出1000元，我先幫蕭安竣墊錢，蕭安竣之後還我1000元；另次也是說要合資，但因蕭安竣沒給錢，所以我沒給毒品。電話中提到的「35」是大燈3500元云云（偵卷第120至121頁）。⑵於原審供稱：該3次蕭安竣均打電話叫我弄甲基安非他命，我幫他弄來，但因他沒有足夠的錢，所以我雖有和蕭安竣見面，但都沒有完成交易云云（原審卷第14頁正反面、第38頁正反面）。⑶於本院準備程序先供稱：雖然蕭安竣該3次均跟我要甲基安非他命，但因他想用欠的，所以我沒給他云云（本院卷第109頁）；嗣則稱：確有如附表一編號2至4所示給付蕭安竣甲基安非他命，但我並沒有跟蕭安竣約定要他給錢，所以我都沒拿到錢云云（本院卷第137頁）。⑷於本院審理供稱：附表一編號2至4所示時間，蕭安竣打電話跟我要毒品，我不想理他，一直罵他，只有103年8月26日該次蕭安竣有來找我，我給他一點毒品，但沒收錢，其餘2次蕭安竣並沒有來找我云云（本院卷第205頁）。被告嗣後所供，前後不一。
2.證人蕭安竣於原審則改證稱：103年8月22日、26日及28日均未與被告交易毒品；這3天都是因等太久，而且我身上錢不夠，所以先走，因此都沒有交易成功云云（原審卷第133至136頁）。
3.惟查：⑴證人蕭安竣於103年8月22日16時30分許、同年月26日21時53
分許及同年月28日23時25分許有至被告住處，且抵達前均有均有先聯繫被告；103年8月22日蕭安竣抵達時，本不欲上樓而央被告託正欲下樓之被告女友拿至樓下，惟被告堅持要蕭安竣上樓；103年8月26日抵達被告住處時，電詢被告其是否直接上樓？被告答稱「對」；103年8月28日被告要蕭安竣在大廳等候，其馬上抵達等情，有該3日被告與蕭安竣通話之編號9、10、11、34、35、50、52、53通訊監察譯文在卷可徵（原審卷第164至168頁反面），且蕭安竣該3日有至被告住處與被告碰面乙情，亦為被告及證人蕭安竣於偵查中陳明在卷（偵字卷第55至57頁、79至80頁），堪認該3日被告均有與蕭安竣碰面，被告及蕭安竣嗣後否認上情，核無足採。⑵蕭安竣於103年8月22日至被告住處前之該日13時52分，與被
告電話聯繫，2人並有下述對話：被告：「現在35」，蕭安竣：「這麼貴」，被告：「對」，蕭安竣：「一定要一定要今天漲嗎？」，被告：「我沒有說要漲你」，蕭安竣：「喔。那我去找」，被告：「你能就快就快，要不然哪天我不爽幹你娘我一定漲」等情，有編號9通訊監察譯文在卷可參（原審卷第164頁正反面）。上開對話中提及之「35」，證人蕭安竣於偵查及原審均證稱：35是3500，係指安非他命的價錢等語（偵卷第79頁反面、原審卷第133頁反面至134頁）。
參以蕭安竣又提到：一定要今天嗎？被告則稱：沒說要漲你，你能就快就快，要不然哪天我不爽一定漲等語，顯見該「35」應係蕭安竣向被告買某物之價錢，而非蕭安竣出售物品予被告之價錢，再參以被告於本院自承該日蕭安竣致電是向其要甲基安非他命等語，足徵該「35」應指安非他命的價錢，而非被告辯稱之其向蕭安竣買汽車大燈之款項。又依被告、蕭安竣2人前述對話，亦可徵該次2人並非合資購買甲基安非他命，否則被告不會提及要不要漲價之問題。
⑶蕭安竣於103年8月26日至被告住處前，於該日21時34分與被
告電話聯繫，2人並有下述對話：被告：「我今天1000塊給你半個，沒有500的」，蕭安竣：「好好好」...被告：「那可不可以直接1500阿？1000塊我沒賺欸。」，蕭安竣：「我問看看啦，如果有的話」，被告：「有的話，那沒有呢？」，蕭安竣：「沒有就只有1000塊而已阿，因為我只有500，我借500比較容易借1000比較難」等情，有編號34通訊監察譯文可徵（原審卷第165頁反面至166頁）；另於同年月28日17時7分，被告致電蕭安竣詢問：「昨天那個可以嗎？」、「OK嗎？」、「還有嗎？」，蕭安竣答稱：「OK」、「我覺得可以啊」，被告即要求蕭安竣能否拿回去給其看，因為其昨天才倒1泡而已，蕭安竣答稱：「拿回來給你看？就是沒了。」、「它那個怎麼講，它撐不久。」，該日20時48分許，被告再致電蕭安竣，要蕭安竣該日拿2包集塵袋給被告，原欠的500元就不用了，蕭安竣則回以：「啊我本來是那個要還你的啊！你現在說拿那個就不用，那我就弄那個集塵袋還不是一樣意思？」，繼於同日21時53分許，蕭安竣致電告知被告已將集塵袋帶來，被告要其放在管理室，且提及「我上次不是1個給你15」等情，有編號50、52及103年8月28日20時48分之通訊監察譯文在卷可憑（原審卷第167頁至168頁反面）。再參以被告及蕭安竣均不否認因蕭安竣要向被告拿取甲基安非他命，故2人於103年8月26日電話聯繫，及被告坦承該日有交付蕭安竣甲基安非他命等情，可徵當日被告與蕭安竣業已碰面，被告且交付甲基安非他命予蕭安竣，否則被告不會在電話中詢問蕭安竣效果如何，蕭安竣亦不會回稱撐不久等語。是蕭安竣稱當日未碰到被告云云，委無足採。次依被告提及1000元給你半個，可否1500元，1000元我沒賺等語，及蕭安竣於該日及其後28日之通話中均未曾提及有合資情事，足徵該次被告並非與蕭安竣合資購買甲基安非他命至明。再以被告要蕭安竣交付2包集塵袋抵積欠之500元，蕭安竣亦已交至被告住處管理室乙情，可徵蕭安竣該次毒品交易應付之款項，業已付訖。
⑷蕭安竣於103年8月28日21時53分至被告住處交付上開集塵袋
，惟被告不在，蕭安竣即致電被告，2人並有下述對話：蕭安竣：「啊我要找你那個欸」，被告：「那個我....你他媽又有錢了是不是，找我那個」，蕭安竣：「就是有擠到我才找你啊」，被告：「你擠到多少？」，蕭安竣：「1啊」被告：「1，1找我幹嘛？」....蕭安竣：「不然最少要多少？」，被告：「你現在最少要25」....蕭安竣：「一半不行嗎？」，被告：「一半我給你1是不是？我上次那個給你多少？」....，蕭安竣：「不然給我1」被告：「我上次不是1個給你15」，蕭安竣：「所以說這次一半一半的15行不行」，被告：「幹你娘！我到料（臺語）給你是因為我他媽那天我兇你我覺得很對不起你機掰你現在給我....你帶1000塊來什麼意思？」，蕭安竣：「我說一半15勒？」....被告：「我現在也不能給你我也沒帶，我人在外面啊」，蕭安竣：「不然我等你回來沒差阿」被告：「等我回來？你又有錢了是不是？」，蕭安竣：「我還有1多啊」....被告：「你就整天在那邊話術我，我跟你講我不管我不管，從現在開始就是25，你把那個儲存袋放在那邊」，蕭安竣：「好啦好啦」被告：「只差你要不要領而已啦」，蕭安竣：「啊？」被告：「只差你要不要領而已啦」，蕭安竣：「領什麼？」被告：「領什麼？你這樣去ㄠ這一點點你這樣差個250，你不覺得你這樣有比較省嗎？」；同日23時25分蕭安竣再至被告住處並致電被告，被告要蕭安竣在大廳等候，其馬上抵達等情，有編號52、53通訊監察譯文在卷可參（原審卷第167頁反面至
168頁反面）。依被告與蕭安竣21時53分通訊監察譯文，參以蕭安竣於偵查及原審均證稱：我於上開通訊監察譯文提到擠到1，是指1000元，這1000元是安非他命的價格，當天去被告住處前已知毒品的價格等語（偵卷第79頁反面、原審卷第134頁）。堪認蕭安竣因錢不夠，遂詢問被告可否不要1次買1公克，而以較高單價買0.5公克或0.25公克甲基安非他命？被告先以蕭安竣應有錢為由拒絕，於見蕭安竣未再央求時，即二度陳稱「只差你要不要領而已啦」，並勸諭蕭安竣買多一點比較省等語，於知悉蕭安竣僅有1000餘元，惟仍於同日23時25分許要蕭安竣在其住處1樓大廳等候，其馬上返回，並未拒絕與蕭安竣見面。參以蕭安竣於偵查中稱：此次向被告買1000元1小包安非他命，應該不到半公克，在他住處交易等語（偵卷第79頁反面）。足認蕭安竣雖僅有1000餘元，被告仍有販賣甲基安非他命之意，通話初始之拒絕應係認蕭安竣身上不只1000餘元，所為試探之語。又由被告於通話中表示：「一半我給你1是不是？」、「我不想給啊。我跟你說現在就很貴你在那邊。」、「你就整天在那邊話術我，我跟你講我不管我不管，從現在開始就是25」，可見被告係自行決定蕭安竣向其拿取甲基安非他命之重量、價格，難認2人本次有合資之情事。
⑸依上，可知蕭安竣於附表一編號2、3、4所示時間至被告住
處交易甲基安非他命前，已聯繫被告，且知悉被告同意之價錢，衡無錢不夠仍前往之理。且被告及蕭安竣於前述通話中完全未提及有關合資購買之事宜，實難認2人該3次係合資購買甲基安非他命。另被告倘3次均未交付毒品予蕭安竣，或雖交付但未收款，其於偵查中何以不據實陳述，反為不利於己之供述，實悖常情。是蕭安竣於原審所為因錢帶不夠，且等太久而未交易之證述，及被告翻異前陳後所為之上述答辯，均與卷證資料不符，無從憑採。應以被告、蕭安竣於103年12月9日偵查中之陳述為可採。
此外扣案白色結晶1袋（淨重0.0570公克），經送交通部民
用航空局醫務中心，取0.002公克鑑驗（驗餘淨重0.0568公克），結果檢出第二級毒品甲基安非他命成分等情，有該局104年1月13日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可參（偵卷第115、129頁）。被告於原審之辯護人雖辯稱：本件僅扣得甲基安非他命1小包、安非他命吸食器2組、殘渣袋2個，數量甚微，且未扣得分裝袋、磅秤等販賣所用之工具，且最熟悉被告生活作息之被告同居女友 龔如萱 ，於偵查中亦未提及被告有販賣甲基安非他命予郭進嘉、鍾星龍，難認被告有販毒之情事云云，惟查有無扣得電子磅秤或分裝袋等物，與被告有無販賣毒品無必然之關聯；又證人龔如萱與被告並非24小時形影不離，縱未曾見聞被告販賣毒品之情事，亦無從據此推論該等事實並不存在。是上開所辯，核無足採。
營利意圖之認定：
查被告供稱：我毒品來源是中壢「偉仔」及新莊「阿龍」，最近1次是103年11月初向「偉仔」買1萬元8公克之安非他命（偵卷第7頁、第56頁反面）。雖被告所供乃103年11月買進甲基安非他命之價錢，然以其上游僅有「偉仔」及「阿龍」，該2人之售價應相差不多；且如前述，被告於電話中向蕭安竣稱甲基安非他命現在很貴等語，足認被告103年11月初向「偉仔」買安非他命之價款應高於之前之進價。茲以被告進價最高之該次推估，可徵被告每公克甲基安非他命之成本為1250元（80000元÷8公克＝1250元），而附表一編號3、4賣蕭安竣1公克（被告成本1250元）1500元、不足0.5公克（被告成本少於625元）1000元，扣除成本最少分別賺250元、
375元，再參以被告自承：我賣生魚片，月薪3至5萬元等語（偵卷第56頁反面），足見被告所得不豐，焉可能虧本或不計自己購買甲基安非他命支出之成本而以原價出售甲基安非他命？ 佐以 被告供稱：我賣1000元之安非他命賺350元，賣2000元賺700元等語（偵卷第55頁背面），及證人即被告同居女友龔如萱證稱：被告賣1000元賺3、400元等語（偵卷第100頁），與前述被告賣蕭安竣1000元該次最少賺375元以觀，足認被告供稱其賣甲基安非他命有賺錢乙情，應信為實。雖被告於103年8月22日13時52分與蕭安竣聯繫時，曾表示甲基安非他命現在3500元（參卷附編號9通訊監察譯文），但其未漲價，並於該次（即附表一編號2）以2500元之價格販賣予蕭安竣，惟查賣家為讓買家下訂，多虛構成本，訛以賠本出售，所在多有，自難以被告曾為上述各語，而無視前述證據，認被告該次是虧本給付蕭安竣甲基安非他命；又被告於本院辯稱：當時我1公克甲基安非他命買2400元，給郭進嘉的安非他命價值1200元左右，只收他1000元云云（本院卷第108頁），核與其前所述不符，顯係臨訟避重就輕之詞，不足採信。是被告附表一之各次犯行有營利之實及意圖，亦堪認定。
綜據上述，被告嗣後翻異前陳，否認附表一編號1至5所示之
販賣甲基安非他命犯行，均無足採，其上開犯行均堪認定。本件事證明確，應依法論科。
參、論罪及刑罰加重減輕之事由核被告就附表一編號1至5所為，均係違反毒品危害防制條例
第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告各該次販賣前後持有第二級毒品之低度行為，均應為各次販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告如附表一編號1至5所示各次犯行，行為時間、地點、販賣毒品價格及數量均可明白區辨，足認其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
刑之減輕事由：
按同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣第二級毒品之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告所為如附表一所示販賣第二級毒品之犯行，各次數量均屬小額零星販賣，獲利不高，且販賣對象僅有2人，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，倘一律論處毒品危害防制條例第4條第2項之罪之法定本刑，不免過苛，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，縱科以最低度刑，仍嫌過重，爰就其如附表一編號1至5所示各次犯行，均依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
肆、撤銷改判之理由、量刑及沒收原判決對被告上開犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟查被
告行為後，刑法關於沒收之規定及毒品危害防制條例第18條、第19條業經修正（詳如後述），且依修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，不生新舊法比較問題。原審未及適用新法，就被告販賣甲基安非他命予郭進嘉、蕭安竣之犯罪所得及所使用聯繫前開販賣行為之行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）之沒收及追徵，仍依修正修正前之規定為之，自有未洽。被告上訴否認前述販賣甲基安非他命予郭進嘉、蕭安竣，固無理由，然原判決有上揭可議之處，自應將原判決關於被告販賣甲基安非他命予郭進嘉、蕭安竣部分（即原判決附表編號一至四、六）撤銷改判。
爰以被告之責任為基礎，審酌其明知甲基安非他命戕害人體
身心健康甚鉅，竟販賣以牟利，不僅擴大毒品之流通範圍，且對社會風氣及治安造成危害，及其各次販賣甲基安非他命之數量、價格、所得之不法利益，並參酌被告素行尚可，此有本院被告前案紀錄表可參，高職肄業之教育程度、以販賣生魚片為業，月薪3至5萬元，家庭經濟勉持（參偵卷第3頁、第56頁反面），及其犯後否認犯行之犯後態度，未見真切之悔意等一切情狀，分別量處如附表一編號1至5所示「罪名及宣告刑欄」所示之刑，並審酌被告之犯罪情節及所反應出之人格特性，權衡行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，定其應執行刑有期徒刑8年。
按被告行為後，刑法於104年12月30日修正公布，並自105年
7月1日施行；刑法施行法於105年6月22日修正公布第10條之
3；另毒品危害防制條例第18條、第19條亦於105年6月22日修正，亦自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」；修正後刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」，同條第4項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」；第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、同條第3項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。刑法施行法第10條之3第2項則規定：「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。毒品危害防制條例第18條第
1項有關第一、二級毒品沒收部分修正為：「查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，同條例第19條第1項修正為：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」；而第19條第1項修正之立法說明為：因應刑法修正沒收為獨立之法律效果，爰修正第1項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。另因刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。依上，本件沒收，105年7月1日修正刑法施行後，新修正毒品危害防制條例有特別規定者，依刑法第11條但書規定採特別法優於普通法之原則，自應優先適用新修正毒品危害防制條例之規定，僅於該條例未規定者，始適用裁判時刑法之規定，先予陳明。查：
1.扣案之被告欲販賣之第二級毒品甲基安非他命1包，驗餘淨重0.0568公克，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項規定，於被告附表一編號5最後1次販賣之犯罪行為項下，宣告沒收銷毀。至鑑析用罄之0.0002公克部分，堪認業已滅失，自無從諭知沒收。
2.扣案盛裝前開毒品之包裝袋1只，為供被告犯附表一編號5犯行所用，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告該次犯行項下諭知沒收。
3.未扣案之門號0000000000號行動電話係被告所持用，用以聯繫前述販賣甲基安非他命之用，且為被告所有，此據被告供認不諱，並有通訊監察譯文可參。上開行動電話（含門號SIM卡1枚）為被告所有且分別供其犯本案販賣甲基安非他命各罪所用之物，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項、修正後刑法第38條第4項規定，於被告各次犯行項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
4.被告附表一編號1至5各次犯行均已取得販賣之價金，雖未扣案，惟如宣告沒收，亦無過苛之情形，仍應全數在被告上開犯行項下，分別依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
5.其餘扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、吸食器2組、殘渣袋2個，依卷內事證，無從證明與本件被告販賣甲基安非他命犯行有關，核其性質復非屬違禁物或應義務沒收之物，自無從予以沒收，附此敘明。
6.前述各項沒收之諭知，並應依修正後刑法第40條之2第1項規定併執行之。
乙、無罪部分公訴意旨另以：被告另意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命
之犯意，分別在附表二編號1、2所示之時間、地點，出售各4公克之愷他命予鍾星龍。因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云。
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事
訴訟法第154條第2項定有明文。而所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料（參照最高法院69年台上字第4913號判例要旨）。次按認定犯罪事實所憑之證據，必須達於一般人均可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在時，始得據為被告有罪之認定，倘若犯罪事實之證明尚未達此一程度，仍有合理之懷疑存在，則應為被告有利之推定，仍不能遽為被告有罪之判斷（參見最高法院76年度台上字第4986號判例、91年度台上字第39號判決意旨）。又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條2項定有明文。
公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非以被告之供述、證人鍾星龍
之證述及被告與鍾星龍間之通訊監察譯文為據。訊據被告固不否認曾交付鍾星龍愷他命，惟堅決否認販賣愷他命予鍾星龍犯行，辯稱：因鍾星龍沒有門路買愷他命，拿錢託我幫他買等語。
經查：
㈠雖被告於103年12月9日、104年4月16日檢察官訊問時曾供稱
有附表二編號1、2賣愷他命予鍾星龍，但賺很少云云（偵卷第55頁反面、56頁、120頁反面），於警詢亦曾供認坦認附表二編號2販賣愷他命云云（偵卷第5頁），且證人鍾星龍於警詢證稱103年10月28日零時46分、14時35分、17時12分與被告通話之譯文（下分稱編號94、95、96通訊監察譯文），及103年11月7日17時13分、17時29分、17時52分、17時54分與被告通話之譯文（下分稱編號112、113、114、115通訊監察譯文），都是要向被告買愷他命，並分別於103年10月28日17時20分在新北市○○區○○路上之家樂福附近、103年11月7日17時53分在新北市○○區○○路上之修車廠完成交易，均各以1500元向被告買4 公克愷 他命；103年11月7日該次，被告當天先給我1公克愷他命，於同年月14日才給我其餘3公克之愷他命；沒有跟被告合資向他人購買愷他命，被告是我唯一的藥頭云云（偵卷第23頁反面至24頁反面、第69至70頁）。
㈡惟查：
1.被告另有供述如下：⑴被告於警詢初始雖坦承販賣毒品予郭進嘉、蕭安竣，但否認曾販賣毒品予鍾星龍，並稱其與鍾星龍間是金錢借貸；103年10月28日編號94、95其與鍾星龍間之通訊監察譯文（即附表二編號1）是鍾星龍拿本金給我，是金錢借貸關係，不是毒品交易等語（偵卷第3頁反面、4頁）；⑵其於103年12月9日偵訊中就附表二編號1部分，係稱：我不記得了，應該有云云（偵卷第55頁反面），且經本院勘驗該日偵訊光碟，被告對於檢察官告知鍾星龍證述被告賣其4公克愷他命時，是先質疑，其後才回答等情，亦有本院勘驗筆錄在卷可參（本院卷第167頁）；⑶104年4月16日於供陳該2次有賣，賺很少云云後，隨即改稱：我沒賺鍾星龍錢等語（偵卷120頁反面）；⑷於原審則稱：附表二編號1、
2均是與鍾星龍合資，由我向上游買，再轉交給鍾星龍；我曾向鍾星龍借錢，故鍾星龍以債務抵償，未出資（原審卷第14頁正反面）、附表二編號1、2之2次其實是同1次。103年10月27日我跟鍾星龍說要拿錢，他28日來找我，我給他其中1包，11月7日再給另3包，他才說1次結清，全部就只有1500元愷他命云云（原審卷第96頁正反面）；⑸於本院準備程序稱：有如附表二編號1、2所示交付愷他命給鍾星龍，當時本錢1公克400元，我給鍾星龍4公克，他跟我抵修車費用2次各1500元；2次都是原價轉讓或虧一點，並沒有賺錢，應構成轉讓云云（本院卷第110、137頁）；⑹於本院審理則稱：因鍾星龍沒有門路買愷他命，拿錢託我幫他買云云（本院卷第
206頁）。歷次供述有坦承販賣、根本否認有毒品交付、合資購買、單純幫鍾星龍買等不一之陳述。
2.證人鍾星龍於104年12月2日原審作證時，固不否認被告有於附表二編號1、2所在之時地，交付 其愷 他命，惟就被告交付之原因，於該次作證時，或稱：是大家一起出錢請被告去買，算是合資，我以被告之前撞壞我車要賠我的錢抵償，並沒有實際出錢；之前警詢及偵訊證稱向被告買，是因製作警詢筆錄前，警察先跟我聊天，叫我自己想清楚，警察有誘導我說販賣，偵查跟警詢同1天開庭，我當時有被警察嚇到；實際上是合資，所謂合資就是我和另一人拿錢給被告，請他代購；被告有說過，他並沒有賺我的錢等語，或稱：我於偵訊中稱：編號112至115訊監察譯文（按即附表二編號2部分）我所稱「除以2」就代表是上次4公克除以2就是2公克。我向被告買「2個」，就是2公克愷他命750元，見面後，被告說他資金不夠，希望我跟他買1500元4公克的愷他命，我給被告1500元，他當場只給我1公克愷他命，還欠3公克，103年11月14日我去被告家，他補我3公克，編號149通訊監察譯文就是他補我3公克的譯文等語屬實；對被告偵訊時供稱認同我前揭偵訊中有關103年11月7日情形之供述屬實；另我於偵訊中供稱沒有跟被告合資購愷他命，被告是我唯一藥頭等語亦屬實云云（原審卷第88至96頁）。同日作證有證述是與被告合資，由被告向上游購買，亦有證述偵查中所稱向被告購買屬實，二者截然不同之陳述。另於該日原審審判長訊問：「你在偵訊時有具結，若你所稱在警詢有誘導，你為何沒向檢察官反應？」時，證稱：「當天是同一天開庭，我在警詢也是這樣講，當下我有被警察嚇到，所以我沒有想那麼多。具結是何意思。」，原審審判長即稱：「具結以保證你所述均屬實，偽證有刑責問題，你在偵訊時與今日均有具結，然兩次具結所證述不同，若為合資，被告為何說『你覺得我這樣4包很好賺是不是，』當天的情形究竟是買賣或合資？你何時所述屬實？」，仍陳稱：「今日所稱屬實，是合資。」（原審卷第94頁正反面）。則鍾星龍與被告間究竟是合資或購買？其於警詢及偵查所述可否盡信，難認無疑。
3.查103年10月27日2時42分，即被告於103年10月28日交付愷他命給鍾星龍前1天，被告致電鍾星龍表示要先向拿錢，此有該次通訊監察譯文在卷可參（偵卷第66頁），而該通話，乃被告要跟鍾星龍拿錢先去購買愷他命等情，業據證人鍾星龍於警詢證述在卷（偵卷第23頁）；再參以被告於103年10月28日0時46分致電鍾星龍時，是先由第三人問鍾星龍現在過去可以嗎？因鍾星龍聽不出該第三人是何人，而轉由被告接聽並告知將去找鍾星龍等情，有編號94通訊監察譯文在卷可參（原審卷第169頁），就該第三人之身分，被告供稱係其購毒之上游「偉仔」（參原審卷第170頁）。由上，可徵被告於103年10月27日向鍾星龍拿錢表示要先去購買愷他命後，於翌日致電聯繫鍾星龍時，即由第三人先向鍾星龍表示要過去找鍾星龍，則該第三人係與被告購買愷他命有關之人，尚不違常情。是被告辯稱：103年10月28日0時46分其致電鍾星龍時，先向鍾星龍稱要過去之第三人即其購毒之上游「偉仔」，難謂不可採。倘被告103年10月27日交付愷他命予鍾星龍（即附表二編號1），有賺錢營利之意，其衡無讓鍾星龍與其上游「偉仔」聯繫，讓鍾星龍有得悉其進價成本之理。復參以被告該次交付愷他命予鍾星龍前，是先向鍾星龍拿取價款，此亦與販賣通常是一手交錢一手交貨，衡無先收款之常情有別。再佐以被告與鍾星龍是從國小即認識之朋友（參原審卷第88頁反面鍾星龍之證述），交情非淺，被告未從中牟利，單純幫忙無門路購毒之鍾星龍購買愷他命，或與之合資購買，均尚不違常情。而檢察官用以證明所起訴被告附表二編號1犯行之編號94、95、96通訊監察譯文（見原審卷第169頁正反面），亦無從證明被告該次有營利之實或意圖，被告及鍾星龍之陳述，復有前揭不一之處，實難逕認被告附表二編號1所示交付愷他命予鍾星龍係販賣愷他命。
4.次查：⑴檢察官用以證明所起訴被告附表二編號2犯行之編號112、11
3、114、115通訊監察譯文（見原審卷第170頁反面至172頁），被告與鍾星龍有下述對話：
鍾星龍：我剛...我現在沒有車騎，我剛車禍了。
.....被告：喔好，我等下拿過去啊。
鍾星龍：我在我在上次福祥路這邊，全家這邊有沒有。
.....鍾星龍：你就過來這邊也才10分鐘而已。
被告：問題是我沒有分好啊。
鍾星龍：喔，那你大概要多久？被告：幹你娘我現在上去分。
（以上為103年11月7日17時13分編號112通訊監察譯文）被告：喂，好，我拿過去我拿過去。
鍾星龍：那我跟你講，要除以2喔，不然我身上錢不夠，要修車阿。
被告：我覺得這樣子你4比較好動作。
鍾星龍：我是說我等下下面你娘修車錢這樣會不夠。
被告：我就是一樣2，下次4。
鍾星龍：好，可以阿可以阿。
......（以上為103年11月7日17時29分編號113通訊監察譯文）....被告：我到了喔。
.....鍾星龍：我在修車廠阿，上次我來修車廠這邊。我看到你了，我看到了。
（以上為103年11月7日17時52分編號114通訊監察譯文）....鍾星龍：...你不是裡面...不是有少？被告：哪裡有少？鍾星龍：你不是說裡面不夠。
被告：我覺得你這句話你娘好像幹你娘覺得我賺很多就對了。
鍾星龍：我說25結清阿。
被告：25結清你好像下次...我是不是可以亂想想到你說下次你不會再來找我。
....被告：那你覺得3會太貴嗎？鍾星龍：我一直都...我上次就有跟你說過啦。
被告：你覺得15太貴是不是？鍾星龍：喔，對阿。
....鍾星龍：我剛剛我剛剛...我剛剛結清的意思是跟你說，就是我說不要這樣貼來現去，你下次也比較好算。
被告：好，OK，那我先問你你賺多少錢？鍾星龍：我...你看我現在的速度幹你娘我能賺多少錢。被告：那我問你，你覺得你賺多少錢？這4包你賺多少錢？鍾星龍：我們可不可以見面再說啊?被告：你自己想一下你每次這樣跟我靠北我真的很難做人。
鍾星龍：我說腳有點受傷，然後修車又要3、4,000。被告：為什麼要3、4,000那麼貴？鍾星龍：啊前面，幹你娘那個輪框啊、然後蝶盤啊，然後殺小的。
被告：你換原廠的喔？鍾星龍：對啊。
被告：幹那你一定被卡錢。
鍾星龍：那間還好，那沒什麼卡錢，那是我馬子的車，想要把它弄好而已。
......（以上為103年11月7日17時54分編號115通訊監察譯文）由前述通話內容，可知鍾星龍因車禍沒車可騎，而請被告將愷他命送過去交付，被告於103年11月7日17時52分與鍾星龍通話後即交付愷他命，鍾星龍於取得後旋於103年11月7日17時54分致電被告為前述編號115通訊監察譯文之對話。⑵查依被告與鍾星龍前開通話內容，可知鍾星龍要被告送愷他
命過去給他時，被告答稱尚未分好；於鍾星龍表示因要修車錢不夠，要除以2時，回稱「我就是一樣2，下次4」，表示其也一樣是2，依被告回覆之用語，實符合被告與鍾星龍2人合資，由被告先購買再分給鍾星龍。次由鍾星龍於編號115通訊監察譯文中提及「我說25結清阿」、「我剛剛結清的意思是跟你說，就是我說不要這樣貼來現去，你下次也比較好算」，可徵被告與鍾星龍間就購買愷他命之款項有互貼，要結算之情形。另於鍾星龍表示愷他命太貴時，被告回稱：「你自己想一下你每次這樣跟我靠北我真的很難做人。」，其意似指鍾星龍嫌貴讓他要跟上游議價，使其不好做人。準此，被告及鍾星龍陳稱：該次乃2人合資購買愷他命，亦非全然無稽。次查，雖證人鍾星龍證稱：前揭譯文我所稱「除以2」就代表上次4公克除以2，我向被告買2公克愷他命750元，見面後被告說他資金不夠，希望我買1500元4公克的愷他命，我給被告1500元，他當場只給我1公克愷他命，還欠3公克，並指稱編號119通訊監察譯文即為被告要補另3公克愷他命之通話云云（偵卷第69頁背面）。惟查依編號112通訊監察譯文，可徵被告在送愷他命予鍾星龍前，已確知鍾星龍因要修車錢不夠，只要先拿2公克愷他命，被告又豈會在與鍾星龍碰面後，以其資金不足要鍾星龍以1500元買4公克愷他命？且鍾星龍已因要修車身上錢不夠，且已與被告談妥先拿2公克愷他命，其又豈會同意給被告1500元，卻只先拿1包？而編號149通訊監察譯文內容只為被告稱：「現在嗎？」，鍾星龍：「10分鐘會到」，被告：「我跟管理員講」（參偵卷第66頁反面），實無從佐證鍾星龍稱有補3公克愷他命之證詞可採。是鍾星龍此部分之證述，是否與事實相符，非無疑問。再查雖被告於編號115通訊監察譯文中提及你覺得我賺很多就對了、你覺得3會太貴嗎、你覺得15太貴是不是等語，惟細酌該譯文，被告係因鍾星龍質疑其交付之愷他命份量不足始為上開各語，被告之意非無可能是要強調其未從中獲利，是自難以被告為上開各語，而認被告有從中營利之舉或意圖。依上諸端，再參以被告與鍾星龍自國小即相識，且由鍾星龍向被告詳述其修車之項目、該車是其女友之車等等瑣碎之事，可徵2人交情非淺，暨被告及鍾星龍之陳述，有上開前後不一之處，實難逕認被告附表二編號2所示交付愷他命予鍾星龍係販賣愷他命等情。是被告本次未從中牟利，或單純幫忙無門路購毒之鍾星龍購買愷他命，或與之合資購買之辯詞，均尚不違常情。
5.再按無償受他人委託，代為購買毒品後交付，如係以便利、助益吸毒者施用而為者，為幫助施用；苟以便利、助益販毒者販賣之意而為者，則為幫助販賣；二者均係於購買之始，即係為他人而持有，此與轉讓毒品，係指將原即為其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別（最高法院101年度台上字第3518號判決參照）。查被告如附表二編號1、2所示交付愷他命予鍾星龍，或係單純幫鍾星龍購買，或係與鍾星龍合資，由其出面購買再交給鍾星龍，其於於購買之始，即係為鍾星龍而持有，自無從構成轉讓第三級毒品愷他命罪。另被告於編號115通訊監察譯文中，雖稱：
「我先問你你賺多少錢？」、「你覺得你賺多少錢？這4包你賺多少錢？」，鍾星龍則稱：「你看我現在的速度幹你娘我能賺多少錢」，惟卷內並無其他證據證明鍾星龍有販賣愷他命之犯行，被告亦難論以幫助鍾星龍販賣第三級毒品罪。此外亦無證據證明被告該2次代鍾星龍買愷他命，係以便利、助益販毒者販賣之意而為，同無從論以幫助其上游販賣第三級毒品罪。而依鍾星龍陳稱：其有施用愷他命，最後1次是103年11月中旬施用愷他命等語（偵卷第22頁反面、69頁反面），雖可徵被告附表二編號1、2之舉是幫助鍾星龍施用第三級毒品，惟施用第三級毒品罪非犯罪行為，亦無證據證明被告該2次交付予鍾星龍之愷他命純質淨重20公克以上，是鍾星龍自不構成犯罪，從而被告亦難論幫助犯。原審未查，遽認被告附表二編號1、2（即原判決附表編號五、七）部分構成販賣販賣第三級毒品罪，自有未洽，被告上訴否認此部分之犯罪，為有理由，自應將原審有關於被告販賣第三級毒品罪犯行部分撤銷，另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第51條第5款、第59條，修正後刑法第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中華民國105年12月27日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官陳勇松法官江翠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王譽璋中華民國105年12月28日附表一：
┌──┬────┬──────┬────┬───┬───┬──────┬────────┐│編號│時間│交易地點│價額│毒品重│購毒者│罪名及宣告刑│沒收││││││量││││├──┼────┼──────┼────┼───┼───┼──────┼────────┤│1│103年8月│新北市中和區│1000元│重量不│郭進嘉│邱威翔販賣第│未扣案之販賣毒品││（即│21日下午│中山路2段30││詳之甲││二級毒品，處│所得新臺幣壹仟元││原審│5時57分│1號10樓之21││基安非││有期徒刑參年│、行動電話壹支（││附表│許│（起訴書誤載││他命1││捌月。│含門號○九三三八││編號││為臺北市萬華││小包│││五二五八一號SIM││一○○○區○○路155│││││卡壹張），均沒收││││巷25號附近之│││││，於全部或一部不││││全家便利店）│││││能沒收或不宜執行│││││││││沒收時，均追徵其│││││││││價額。│├──┼────┼──────┼────┼───┼───┼──────┼────────┤│2│103年8月│新北市中和區│2500元（│重量不│蕭安竣│邱威翔販賣第│未扣案之販賣毒品││（即│22日16時│中山路2段301│起訴書誤│詳之甲││二級毒品，處│所得新臺幣貳仟伍││原審│30分後某│號10樓之21│為3500元│基安非││有期徒刑參年│佰元、行動電話壹││附表│時許││）│他命1││拾月。│支（含門號○九三││編號││││小包│││0000000號││二）│││││││SIM卡壹張），均│││││││││沒收，於全部或一│││││││││部不能沒收或不宜│││││││││執行沒收時，均追│││││││││徵其價額。│├──┼────┼──────┼────┼───┼───┼──────┼────────┤│3│103年8月│新北市中和區│1500元│1公克│蕭安竣│邱威翔販賣第│未扣案之販賣毒品││（即│26日21時│中山路2段301│（給付現│甲基安││二級毒品罪，│所得新臺幣壹仟伍││原審│53分後某│號10樓之21│金1000元│非他命││處有期徒刑參│佰元、行動電話壹││附表│時許至同││，另500│││年捌月│支（含門號○九三││編號│年月27日││元以等值││││0000000號││三）│間之某時││之集塵袋││││SIM卡壹張），均│││││2包抵償││││沒收，於全部或一│││││；起訴書││││部不能沒收或不宜│││││誤為1000││││執行沒收時，均追│││││元）││││徵其價額。│├──┼────┼──────┼────┼───┼───┼──────┼────────┤│4│103年8月│新北市中和區│1000元│重量不│蕭安竣│邱威翔販賣第│未扣案之販賣毒品││（即│28日23時│中山路2段301││詳之甲││二級毒品，處│所得新臺幣壹仟元││原審│25分後某│號10樓之21││基安非││有期徒刑參年│、行動電話壹支（││附表│時許│││他命1││捌月│含門號○九三三八││編號││││小包（│││五二五八一號SIM││四）││││不足│││卡壹張），均沒收││││││0.5公│││，於全部或一部不││││││克）│││能沒收或不宜執行│││││││││沒收時，均追徵其│││││││││價額。│├──┼────┼──────┼────┼───┼───┼──────┼────────┤│5│103年11│臺北市萬華區│1000元│重量不│郭進嘉│邱威翔販賣第│扣案之第二級毒品││（即│月8日14│富民路155巷││詳之甲││二級毒品，處│甲基安非他命壹包││原審│時51分許│25號附近之全││基安非││有期徒刑參年│（驗餘淨重零點││附表│後某時許│家便利店││他命1││捌月│零伍陸捌公克）及││編號││││小包│││盛裝上開毒品之包││六）│││││││裝袋壹個，均沒收│││││││││，甲基安非他命部│││││││││分並銷燬之；未扣│││││││││案之販賣毒品所得│││││││││新臺幣壹仟元、行│││││││││動電話壹支（含門│││││││││號0000000│││││││││五八一號上SIM卡│││││││││壹張），均沒收，│││││││││於全部或一部不能│││││││││沒收或不宜執行沒│││││││││收時，均追徵其價│││││││││額。│└──┴────┴──────┴────┴───┴───┴──────┴────────┘附表二：
┌───────────┬─────┬──────┬───┬─────┬───┐│編號│時間│交易地點│金額│毒品種類及│購毒者││││││重量││├───────────┼─────┼──────┼───┼─────┼───┤│1│103年10月│新北市中和區│1500元│4公克愷他│鍾星龍││（即原審附表編號五、起│28日17時12│中山路2段301││命│││訴書附表編號5）│分後某時許│號10樓之21││││├───────────┼─────┼──────┼───┼─────┼───┤│2│103年11月7│新北市中和區│1500元│4公克愷他│鍾星龍││（即原審附表編號七、起│日17時52分│福美路上某修││命│││訴書附表編號7）│許後某時│車廠││││└───────────┴─────┴──────┴───┴─────┴───┘附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。