裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上易字第355號刑事判決
裁判日期：民國98年06月30日
裁判案由：妨害家庭
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上易字第355號上訴人臺灣台南地方法院檢察署檢察官被告甲○○○○Monthian(中文譯名：文泰)
泰國人上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣臺南地方法院97年度易緝字第81號，中華民國97年12月5日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署91年度偵字第740號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣臺南地方法院。
理由
一、公訴意旨略以： 張金珠 係乙○○之妻，為有配偶之人，甲○○○○Monthian為來台工作之泰國籍勞工，亦明知張金珠係有配偶之人，張金珠於民國（下同）90年9、10月間，認識甲○○○○Monthian後，兩人交往，進而前往張金珠位於臺南縣○○鄉○○村○○街○號租屋處發生性關係，於同年12月12日凌晨1時10分，乙○○會同警方在上址查獲張金珠與甲○○○○Monthian同居該處，於張金珠房內起獲甲○○○○Monthian之內褲1條，並扣得已擦拭過之衛生紙數張，甲○○○○Monthian則全身赤裸躲在隔壁房間之衣櫃內，認甲○○○○Monthian涉犯刑法第239條後段之相姦罪等情。
二、原判決略以：
㈠、按時效已完成者，應諭知免訴之判決。法院諭知免訴判決，得不經言詞辯論為之。刑事訴訟法第302條第2款、第307條分別定有明文。次按被告行為後，刑法第2條、第80條、第81條、第83條之規定，業於民國94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。其修正後之第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」。茲比較修正前後上開法律之規定如下：①修正後刑法第80條第2款規定「犯最重本刑為1年以上3年未滿有期徒刑之罪者，其追訴權時效期間為10年。」；修正前刑法第80條第2款規定「有期徒刑1年以上3年未滿者，追訴權時效期間為5年。」。新法「將追訴時效期間提高」，使行為人得受追訴或處罰之期間加長，自屬「不利於行為人」，依新修正刑法第2條第1項比較新舊法，應適用最有利行為人之「舊法第80條」之規定（高院座談會第2之13則，最高法院24年度總會決議）。②修正後刑法第81條業經刪除；而修正前刑法第81條規定：「追訴權之時效、期間，依本刑之最高度計算。有二種以上之主刑者，依最重主刑或最重主刑之最高度計算。」。其立法理由乃因修正後之八十條第一項既增列「犯最重本刑」之文字，本條即無重複規定必要，爰刪除之，故如適用舊法第80條，即應同時適用舊法第81條規定，方能完整適用。③修正後刑法第83條規定：「追訴權之時效，因起訴而停止進行。依法應停止偵查或因犯罪行為人逃匿而通緝者，亦同。前項時效之停止進行，有下列情形之一者，其停止原因視為消滅：一、諭知公訴不受理判決確定，或因程序上理由終結自訴確定者。二、審判程序依法律之規定或因被告逃匿而通緝，不能開始或繼續，而其期間已達第80條第1項各款所定期間四分之一者。三、依第1項後段規定停止偵查或通緝，而其期間已達第80條第1項各款所定期間四分之一者。前二項之時效，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算。」而修正前刑法第83條第3項規定「追訴權時效停止原因繼續存在之期間，如達於第80條第1項（修正前）各款所定期間四分之一者，其停止原因視為消滅。」基此，兩者比較之下，其中自偵查起至提起公訴期間，依新法仍算入時效進行期間，而依舊法實務見解則屬時效停止，不得計入時效進行期間，自以「新法第83條對行為人較為有利」。再者，本次刑法既就時效期間（第81條)與時效停止(第83條)規定均經修正，然因時效期間乃尊重法律安定性及現有社會秩序而設，時效停止則重在防止時效期間對於社會正義所帶來負面影響，兩者各有不同功能及目的，參諸依修正刑法施行法第8條之1應適用最有利於行為人之立法意旨觀之，「兩者並無需一體適用之必要」，故就時效停止期間之計算，自應適用新法第83條之規定。又新法第83條中規定所謂因「起訴」而停止，係指檢察官依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴或第
451條第1項聲請簡易判決處刑者而言，而非案件繫屬於法院之時間，此參諸新刑法第83條修正理由自明，附此敘明。
綜合比較上開修正前後刑法第80條、第81條、第83條之規定，本案應適用「修正前」刑法第80條、第81條及「修正後」第83條之規定。
㈡、經查：本件被告於90年12月12日期間涉犯刑法第239條後段之相姦罪，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於91年2月15日提起公訴，並經本院以91年度易字第328號審理在案。審理中被告逃逸，經本院於91年10月2日發佈通緝，致審判之程序不能開始一節，此有本院審理卷證及通緝書附卷可稽。準此：①本件被告犯罪終了之日為90年12月12日。②所犯刑法第239條後段之相姦罪最重本刑為1年以下有期徒刑之罪，其追訴權時效為5年加計4分之1，追訴權時效期間為6年3月。③起訴日期為91年2月15日，通緝發布日期為91年10月2日，兩者合計期間為7月又16日，依此計算追訴權時效完成之日即為97年10月18日。綜上所述，公訴意旨所指被告所涉上開相姦犯行，因被告逃匿，經本院通緝，致審判之程序不能開始。依上開修正前、後刑法之規定，追訴權之時效業已完成，故不經言詞辯論，逕為免訴判決之諭知等語。
三、檢察官上訴意旨以：
㈠、按刑法施行法第8條之1：「……，刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定。」，應係指法院應分別依據新舊法認定被告所為之法律上評價後，再比較何者對於被告較為有利，而非分別擷取新舊法中對於被告有利之規定以為認定，最高法院27年上字第2615號、29年上字第525號判例，臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案第49號可資參照。
㈡、惟原審判決「卻未一體比較新舊法」何者對於被告較為有利，而分別擷取新舊法中「追訴權時效」對於被告有利之規定而「割裂適用」，亦即原審判決有關「追訴權時效期間」適用舊法第80條、第81條規定，但「追訴權時效停止」則適用新法第83條規定，割裂立法者對於追訴權時效之配套立法。
㈢、實則，修正後刑法第80條第1項，第修正前刑法第80條第1項關於追訴權時效期間之規定不同，修正後刑法第80條第1項各款所定時效期間均較舊法長，表示行為人被追訴之期限較久，自屬對行為人不利，比較結果自以修正前刑法第80條較有利於行為人，故本件關於追訴權時效，自應適用修正前刑法第80條之規定。又關於追訴權時效之停止進行，及其期間計算，亦應一體適用修正前刑法第83條之規定，此有臺灣臺南地方法院96年度訴緝字第18號判決可憑。原審適用法律有上述之違法，自難認原判決妥適，爰依刑事訴訟法第344條第1項、第361條提起上訴等語。
四、經查：
㈠、行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，民國95年7月1日修正施行之刑法第2條第1項所明定。查修正前刑法第80條第1項第3款及第2項關於追訴權之時效期間規定：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：三、1年以上3年未滿有期徒刑者，5年。前項期間自犯罪成立之日起算。…但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算」；修正後刑法第80條第1項第3款及第2項則規定：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：三、犯最重本刑為1年以上3年未滿有期徒刑之罪者，10年。…前項期間自犯罪成立之日起算。
但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」。又修正前刑法第83條之規定為：「追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序不能開始或繼續時，停止其進行。前項時效停止，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算。停止原因繼續存在之期間，如達於第80條第1項各款所定期間四分之一者，其停止原因視為消滅」；修正後刑法第83條規定則為：「追訴權之時效，因起訴而停止進行。依法應停止偵查或因犯罪行為人逃匿而通緝者，亦同。前項時效之停止進行，有下列情形之一者，其停止原因視為消滅：一、諭知公訴不受理判決確定，或因程序上理由終結自訴確定者。二、審判程序依法律之規定或因被告逃匿而通緝，不能開始或繼續，而其期間已達第80條第1項各款所定期間四分之一者。三、依第1項後段規定停止偵查或通緝，而其期間已達第80條第1項各款所定期間四分一之者。前二項之時效，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算」。修正後刑法所定時效期間較長，表示行為人被追訴之期限較久，自屬對行為人不利，比較結果自以「修正前刑法第80條較有利於行為人」，是依刑法第2條第1項規定適用修正前之舊法，又依「擇用整體性原則」（最高法院27年上字第2615號判例參照），關於追訴權時效之停止進行，及其期間、計算，亦應一體適用修正前刑法第81條、第83條之關於追訴權時效之規定（臺灣高等法院97年度重上更(三)字第111號、97年度上更(一)緝字第1號、95年度上訴字第4646號、96年度上訴第3805號、98年度上易字99號、98年度訴緝字第1號、97年度上訴字第3484號、97年度上訴字第1691號、97年度上更(一)緝字第4號、96年度上訴字第2857號判決參照）。再者，案經提起公訴或自訴，且在審判進行中，此時追訴權既無不能行使之情形，自不發生時效進行之問題，亦經司法院大法官會議釋字第138號解釋在案。從而，刑法追訴權之時效規定，於刑事追訴、審判機關在法定期間內行使偵查、起訴或審判等職權時，不生時效進行之問題，若刑事追訴機關於偵查、起訴或審判之程序有不能開始或繼續之情形或經提起公訴後，被告在逃經依法通緝，致無法行使審判權時，則時效停止進行，如停止原因繼續存在之期間，達於修正前刑法第80條第1項各款所定期間四分之一者，其停止原因視為消滅，從該停止原因消滅時起又發生時效進行之效力，以計算追訴權之時效期間。
㈡、被告被訴刑法第239條後段之相姦罪，該罪之最重本刑為1年以下有期徒刑，查被告行為時之刑法第80條第1項第3款規定：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：……三、1年以上3年未滿有期徒刑者，5年。」，嗣於94年2月2日修正（於00年0月0日生效施行）為「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：……三、犯最重本刑為1年以上3年未滿有期徒刑之罪者，10年。」，相較之下，以適用「修正前」之刑法規定有利於被告。復按修正前刑法第80條第1項規定，追訴權因一定期間不行使而消滅，係指追訴機關於法定期間內怠於行使追訴權，即生時效完成而消滅追訴權之效果。故追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為其前提要件，而所謂追訴權之行使，應包括偵查、起訴及審判程序在內，苟已開始實際偵查，且事實上已在進行中，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題，觀乎刑法第80條、第83條規定之立法意旨，益無疑義。申言之，公訴案件一經檢察官開始偵查，即應認為追訴權之行使，同時停止時效之進行。
㈢、查檢察官上訴意旨以：按依刑法施行法第8條之1之規定，應係指法院應分別依據新舊法認定被告所為之法律上評價後，再比較何者對於被告較為有利，然原審判決卻未一體比較新舊法何者對於被告較為有利，而分別擷取新舊法中「追訴權時效」對於被告有利之規定而割裂適用即有違法等語，尚非無據。是以，本件追訴權時效是否完成，非無研求餘地。從而，原審判決就被告所為相姦犯行之追訴權相關規定，認為應分別適用「修正前」刑法第80條第1項第3款、「修正後」第83條規定，即有疑義。檢察官上訴以本件追訴權時效不應割裂適用新舊法，指摘原判決不當云云，非無理由，則原審判決既有未洽，自應撤銷發回原審法院另為適法之處理，並且不經言詞辯論為之。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項後段、第372條判決如主文。
中華民國98年6月30日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官蘇清水法官宋明中以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃子起中華民國98年6月30日