裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第1521號民事判決
裁判日期：民國98年08月27日
裁判案由：請求退股金
臺灣高雄地方法院民事判決96年度訴字第1521號原告戊○○被告己○○訴訟代理人 柯淵波 律師複代理人 歐陽志宏 律師被告丁○○
號上列當事人間請求退股金事件，本院於民國98年8月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告丁○○應給付原告新台幣貳拾玖萬陸仟陸佰貳拾捌元及自民國九十五年七月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丁○○負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，被告丁○○如以新台幣貳拾玖萬陸仟陸佰貳拾捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第5款分別定有明文。本件原告起訴時主張被告己○○為兩造合夥事業之合夥人，於原告退股時同意返還原告退股金新台幣（下同）600,000元，依退股協議提起本訴，聲明請求被告己○○給付原告600,000元及法定遲延利息。嗣於訴狀送達後，以被告丁○○亦為合夥人之一為由，追加原非當事人之被告丁○○。按各合夥人之出資及其他合夥財產為合夥人全體公同共有，是以原告請求返還退股金，對於其他合夥人全體必須合一確定，是依前開規定，原告所為訴之追加，核無不合，應予准許。
二、原告起訴主張：兩造於民國93年10月出資合夥於高雄市○○區○○○路○○號1、2樓經營星光鋼琴酒吧，並以丁○○名義申請「三商行行銷企業社」營利事業登記，約定被告己○○持有2分之1股份，並擔任董事長，被告丁○○與原告各持有4分1股份，分別擔任總經理及副總經理。嗣於94年間，兩造同意原告退股並給付原告600,000元之退股金，且由被告交付原告票面金額總計600,000元之支票7紙，詎7紙支票經提示均未獲兌現。爰依合夥之法律關係，提起本訴，並聲明：㈠被告應給付原告600,000元及自95年7月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告己○○則以：其並非星光鋼琴酒吧之合夥人，係因被告丁○○不諳經營，遂請其幫忙處理店內事務，原告請求並無理由等語為辯，並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、被告丁○○則另以：其雖與原告合夥經營星光鋼琴酒吧，並於原告退股時，同意給付原告退股金600,000元，且開立票據交予原告收執。然其中250,000元業已給付原告，且原告於95年8月間前往星光鋼琴酒吧營業處所，將設置於2樓之冷氣7部（價值315,000元）、沙發9組（共20座）及包廂沙發50呎（合計價值100,000元）、美術燈及燈飾（價值70,000元）、餐具（價值65,000元）、電腦1組（價值40,000元）等物取走，總計價值590,000元，原告應將搬走之物品返還，如返還不能，應賠償被告丁○○590,000元，爰依所有物返還請求權或侵權行為損害賠償請求權與原告本件請求抵銷。原告請求應無理由等語為辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執事實：㈠被告丁○○開立票面金額總計600,000元之支票7紙予原告，嗣經原告提示均未獲兌現。
㈡星光鋼琴酒吧設於高雄市○○區○○○路○○號1、2樓，並以丁○○名義申請「三商行行銷企業社」營利事業登記。
六、本件爭點為：㈠被告己○○是否為合夥人之一？㈡原告請求被告給付600,000元有無理由？被告丁○○主張抵
銷有無理由？被告丁○○得主張抵銷之金額為何？
七、得心證理由：㈠被告己○○是否為合夥人之一？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號判例可資參照。原告主張被告己○○亦為合夥人之一乙節，被告己○○否認之。是以，原告自應就其與被告己○○、丁○○間成立合夥契約之事實，負舉證之責。
⒉經查：原告雖以被告己○○皆係以董事之身分對外簽訂契約
，訂購經營星光鋼琴酒吧所需物品，且系爭7紙支票均係由被告己○○將支票及印章均交予原告後，原告交予被告丁○○填載完成等事實，主張被告己○○確係合夥人之一，並提出廣泰建材行報價單、豪門電機顧問有限公司、辰軒水電空調有限公司成本單價分析表、東慶建材有限公司出貨單為憑（本院卷第56至60頁）。被告己○○對於此部分報價單、分析表之真正固亦不爭執。然報價單、分析表僅能證明被告己○○與報價單、分析表所載工程有關，而工程內容均係星光鋼琴酒吧營業處所所需，至於被告己○○究係以何身分出面接洽，是否確係因其係合夥人之一處理星光鋼琴酒吧之業務，尚無法證明。被告己○○於星光鋼琴酒吧現場處理業務之事實，雖有證人 張清海 證稱：被告己○○是星光鋼琴酒吧之實際負責人，被告己○○指示我去製作吧台，費用亦由被告己○○支付等語；證人 鄭國昌 證稱：被告己○○是星光鋼琴酒吧之實際負責人，管理一、二樓，在現場負責整家店帳目，有次聽到被告己○○告訴原告把股份退一退，看要退多少錢給原告，叫原告以後不要再踏入星光鋼琴酒吧這家店等語。證人丙○○證稱：伊是星光鋼琴酒吧的酒商，被告己○○曾經表示自己是星光鋼琴酒吧之幕後老闆，伊後來有被星光鋼琴酒吧倒帳，己○○曾經表示會與伊處理貨款之事情等語。然證人鄭國昌亦證稱：從被告己○○於星光鋼琴酒吧擔任之職務，判斷被告己○○之出資情形等語（本院卷第33頁）。足見，證人鄭國昌僅係憑被告己○○處理星光鋼琴酒吧業務之情形推測被告己○○為合夥人等語（本院卷第33頁）；而證人丙○○亦證稱：不知星光鋼琴酒吧合夥內部之出資情形為何（本院卷第84頁）。況且，處理合夥事務之人或有可能係受僱或受委任之人，未必即為合夥人。原告主張被告己○○係合夥人之一，尚無法證明。依前述說明，被告己○○為合夥人之事實，應由原告負舉證之責，原告既不能先舉證證實自己主張之事實為真實，則被告己○○就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。是以，原告對被告己○○之請求，應無理由。
㈡原告請求被告給付600,000元有無理由？被告丁○○主張抵
銷有無理由？被告丁○○得主張抵銷之金額為何？⒈按退夥人之股份，不問其出資之種類，得由合夥以金錢抵還
之，民法第689條第2項定有明文。原告主張因其退出合夥關係，被告丁○○同意給付退股金600,000元，並開立票面金額總計600,000元之支票7紙交由其收執，7紙支票經提示均未獲兌現之事實，業據被告丁○○所不爭執，此部分事實，自堪信為真實。被告雖辯稱已給付其中250,000元等情，惟並未舉證證明之，被告抗辯此部分事實，即無可採。是以，原告請求被告丁○○給付600,000元，應屬有據。
⒉被告丁○○另以：原告於95年8月間前往星光鋼琴酒吧營業
處所，將設置於2樓之冷氣7部、沙發9組（共20座，50呎）、美術燈及燈飾、餐具、電腦1組等物取走冷氣7部（價值315,000元）、沙發9組（共20座）及包廂沙發50呎（合計價值100,000元）、美術燈及燈飾（價值70,000元）、餐具（價值65,000元）、電腦1組（價值40,000元）等物取走，總計價值590,000元，爰依所有物返還請求權及侵權行為損害賠償請求權，與原告上開請求抵銷等語為辯，原告則主張其搬走7部冷氣，均以每部35,000元之價格售予中古商，其搬走之沙發為甲○○所有，其餘物品，均請清潔工人處理掉，並未搬走美術燈、燈飾及餐具，電腦係伊所有，目前仍放置於家中，被告之侵權行為損害賠償請求權已時效完成，不得主張抵銷等語。
⑴按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；又按債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債權已適於抵銷者，亦得為抵銷，民法第334條第1項、第337條定有明文。
⑵被告丁○○抗辯原告退夥後，於95年8月間取走星光鋼琴酒
吧2樓之合夥財產，爰依所有物返還請求權與原告本件請求抵銷。惟所有物返還請求權與退股金請求權之給付種類不同，依前述規定，被告丁○○不得以此主張抵銷。
⑶被告丁○○主張被告於95年8月間取走星光鋼琴酒吧2樓之
合夥財產，侵害被告丁○○（即獨資商號三商行銷企業社）之所有權，如返還不能，則依侵權行為法律關係請求損害賠償並主張。原告雖以被告丁○○之侵權行為損害賠償請求權已時效完成云云為辯。然原告於94年間退股，被告丁○○同意給付退股金600,000元，並開立票面金額總計600,000元之支票7紙交由其收執，7紙支票經提示均未獲兌現之事實，已如前所認定，而原告於95年8月間取走合夥財產，被告丁○○自95年8月間起即得請求原告賠償損害，被告丁○○對原告請求損害賠償於時效完成前，已適於抵銷原告對被告丁○○之退股金請求權。是則，被告丁○○自得主張原告擅自取走合夥財產，因返還不能，而請求損害賠償並抵銷原告本件之請求。茲就被告丁○○各項抵銷之主張論述如下：
①冷氣：
原告於95年8月間自星光鋼琴酒吧2樓搬走冷氣7部，嗣將冷氣售予中古商等情，已為兩造所不爭執。又查，被告丁○○向國耀有限公司（下稱國耀公司）購買之冷氣有5噸、3.5噸之機型，每台購入價格分別為55,000元、35,000元，有國耀公司估價單可憑（本院卷第383頁）。被告丁○○主張原告搬走3.5噸之冷氣3部、5噸之冷氣4部，總計損失315,000元，原告雖否認之，然原告既不爭執共計搬走冷氣7部，並將之售予善意之中古商而返還不能，被告丁○○自得請求此部分之損害賠償。至於冷氣之價值，被告丁○○雖無法證明，然按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。被告丁○○向國耀公司購買之冷氣10部，單價分別為55,000元、35,000元，合計總價47,000元，有國耀公司之單據及統一發票可憑（本院卷第382、383頁），原告購買冷氣平均單價為47,000元【計算式470,000÷10＝47,000元】。又冷氣購入至原告搬走之期間為94年
3月16日起至95年8月間，依行政院所頒固定資產耐用年數表，冷氣之耐用年數為5年，而關於固定資產折舊率又可分為平均法及定率遞減法。所謂平均法係以固定資產成本減除殘價後之餘額，按固定資產耐用年數表規定之耐用年數平均分攤，計算其每期折舊額，定率遞減法係以固定資產每期減除該期折舊額之餘額順序作為各次期計算折舊之基數，而以一定比率計算其折舊額。是依損害賠償之目的在於填補被害人實際損害之目的而言，應採用平均法計算折舊，較為公允。準此，直至原告搬走時冷氣已經使用
1年5月（不足1月以1月計），其折舊額為77,681元【計算方式：殘價＝取得成本÷（耐用年數＋1）即47,000×7÷（5+1）＝54,833，元以下四捨五入，折舊額＝（取得成本－殘價）×折舊率×年數即（47,000×7－54,833）×0.2×17/12（17個月）＝77,681，元以下四捨五入】。是以，扣除折舊後，冷氣7部之價值尚有251,31
9元（47,000×7－77,681＝251,319），被告就冷氣部分得對原告請求損害賠償251,319元，並以之與原告之請求抵銷。逾此部分之請求，並無理由。
②沙發：
證人乙○○到庭證稱：星光鋼琴酒吧有9人座沙發3組、
4人座沙發4組，原告於95年8月間星光鋼琴酒吧搬東西，伊到場時，原告正在搬沙發，不清楚原告究竟搬走多少器具，後來伊回到現場，店內所有器具均被搬空，連燈也被拆走了，原告除搬走紅色沙發外，另搬走黑色沙發等語（本院卷第118至119頁）。對照原告提出正杰公司之應收帳款對帳單所載（本院卷第111頁），除1樓訂做之沙發外，另有包廂沙發74尺（價金78,000元）、半圓沙發9尺（價金8,100元）。可見，星光鋼琴酒吧2樓內，除甲○○所有之紅色沙發，尚有包廂沙發74尺、半圓沙發9尺，而星光鋼琴酒吧2樓經原告全部搬空，原告自星光鋼琴酒吧搬走之沙發除甲○○所有之沙發外，尚有包廂沙發74尺、半圓沙發9尺，應可認定。被告丁○○雖提出正杰公司出具之估價證明單及證明書為憑，然原告否認之，且核與應收帳款對價單所載銷貨明細不符，尚難遽採。原告自陳其搬走之沙發已捐贈出去等語（本院卷第65頁），則原告已無法返還沙發，被告丁○○自得請求此部分之損害賠償。又被告丁○○向正杰公司訂做包廂沙發74尺、半圓沙發9尺，共計價金86,100元。沙發購入日期為94年1月，至原告於95年8月搬走時，已使用1年7月（不足1月，以1月計）。依行政院所頒固定資產耐用年數表，沙發之耐用年數為3年。以平均法計算折舊，沙發之折舊額為34,047元【計算方式：殘價＝取得成本÷（耐用年數＋1）即86,100÷（3+1）＝21,525元，折舊額＝（取得成本－殘價）×折舊率×年數即（86,100－21,525）×0.333×19/12（19個月）＝34,047，元四捨五入】。是以，扣除折舊後，沙發之價值尚有52,053元（86,100－34,047＝52,053），被告丁○○就沙發部分得對原告請求損害賠償52,053元，並與原告之請求抵銷。
③美術燈、燈飾：
證人乙○○雖證述：星光鋼琴酒吧2樓之生財器具尚有燈具等語（本院卷第118頁）。而被告丁○○提出之統一發票，固可認定被告丁○○於開設星光鋼琴酒吧之初購入美術燈及燈飾乙節。然原告陳稱：店內本來雖然有美術燈及燈飾，但其去搬的冷氣及沙發的時候，已經沒有看到美術燈及燈飾等語。證人乙○○之證詞及被告丁○○所提出之發票，並無法證明原告確實搬走美術燈及燈飾，被告丁○○請求此部分損害賠償70,000元，並據以抵銷原告之請求，自無可採。
④餐具：
證人乙○○固證稱：星光鋼琴酒吧2樓之生財器具尚有餐具等語（本院卷第118頁）。被告丁○○並提出統一發票
1紙為憑。然原告否認搬走餐具乙節，證人乙○○之證詞僅能證明星光鋼琴酒吧原有餐具，然是否為原告所搬走，並無法證明，被告丁○○主張原告搬走餐具而請求損害賠償65,000元，並與原告之請求抵銷，並無理由。
⑤電腦：
被告丁○○主張原告自星光鋼琴酒吧2樓搬走電腦，並請求損害賠償40,000元與原告之請求抵銷，然原告自陳電腦仍在其占有中（本院卷第120、121頁）。是以，電腦並無不能返還之問題，被告丁○○自不得請求此部分之損害賠償。
⑥綜上，被告丁○○得主張抵銷之損害賠償請求為冷氣251,
319元、沙發52,053元，合計為303,372元。
八、綜上所述，原告得依據退夥協議之法律關係請求被告丁○○給付600,000元，被告丁○○亦得依據侵權行為法律關係請求原告賠償303,372元，經與原告之請求抵銷後，被告丁○○尚應給付原告296,628元（600,000－303,372＝296,628）。是以，原告請求被告丁○○給付296,628元及自95年
7月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。
九、本件原告勝訴部分，所命給付金額未逾50萬元，爰依職權宣告假執行。被告丁○○聲明願供擔保，請准宣告免為假執行，核無不合，併酌定相當擔保金額宣告之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
十、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國98年8月27日
民事第三庭審判長法官朱玲瑤
法官李嘉益法官陳宛榆正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國98年8月27日
書記官周耿瑩