裁判字號：臺灣高等法院高雄分院112年上訴字第38號刑事判決
裁判日期：民國112年03月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上訴字第38號上訴人即被告 熊文彬 選任辯護人 陳松甫 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院111年度訴字第424號，中華民國111年11月15日第一審判決（追加起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第7385號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、熊文彬明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟與 蔡文郎 （經原審法院111年度訴字第351號判處有期徒刑2年8月確定）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由蔡文郎於民國109年12月10日晚間9、10時許，以蔡文郎持用之門號0000000000號手機連接網路，使用Messenger與黃Ｏ慧磋商買賣第二級毒品甲基安非他命事宜，約定以新臺幣（下同）6,000元價格，販賣甲基安非他命3.75公克予黃Ｏ慧，熊文彬則提供其陽信商業銀行帳號000000000000號帳戶號碼予蔡文郎，由蔡文郎轉告黃Ｏ慧該金融帳戶號碼，黃Ｏ慧即於當日晚間10時14分許匯款6,000元至上揭帳戶，熊文彬旋將甲基安非他命1包交予蔡文郎，蔡文郎於翌（11）日不詳時間，在址設屏東縣○○鄉○○路○段000號統一超商守福門市，以便利商店店到店之寄送方式，將裝有甲基安非他命1包之包裹寄至址設臺中市○○區○○路000號統一超商坑口門市由黃Ｏ慧領收，熊文彬、蔡文郎以此方式共同販賣甲基安非他命予黃Ｏ慧1次。嗣黃Ｏ慧於111年1月15日接受警方臨檢時主動提出該包甲基安非他命，經員警循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告熊文彬及辯護人於本院均同意有證據能力（見本院卷第10
4、311至312頁），本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，且經本院於審判期日依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、上開事實，業據上訴人即被告熊文彬於警偵、原審及本院均坦承不諱（見警卷第2至4頁，偵卷第161至163頁，原審卷第39至45、69至79頁，本院卷第99、311、323頁），核與證人黃Ｏ慧、蔡文郎於警詢及偵訊之證述大致相符(見警卷第5至14頁，偵卷第57至73、129至131、151至153頁)，且有證人黃Ｏ慧申辦之霧峰區農會帳戶存摺封面影本及跨行交易明細表、被告申辦陽信商業銀行帳戶資料表及歷史交易明細、蔡文郎與黃Ｏ慧Messenger對話紀錄、臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及衛生福利部草屯療養院111年2月25日草療鑑字第1110200128號鑑驗書在卷可憑(見警卷第20至23頁，偵卷第81至95、137頁)。又甲基安非他命毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等因素，而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，從而，舉凡有償交易，除足以反證其確是另基於某種非圖利本意之關係外，如無任何利益可圖，被告實無甘冒重罪風險而將甲基安非他命販賣予黃Ｏ慧之理，況被告於原審亦自陳：「我拿黃Ｏ慧匯入我帳戶的6,000元去跟毒品來源購買毒品後，我有從應該要給蔡文郎的那部分毒品挖一些留供自己施用等語即明（見原審卷第41頁），可知被告係藉由販賣第二級毒品甲基安非他命而賺取毒品量差牟利無誤，足證被告任意性自白與事實相符，堪信為真。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告與蔡文郎就本件犯行，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。被告因販賣而持有甲基安非他命，其持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、本件有毒品危害防制條例第17條第2項之適用：按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查、原審及本院審理時均坦承本件販賣第二級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢、本件無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：⒈按毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，減免其
刑寬典之規定，其中所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關的「本案毒品來源」而言。又所稱「毒品來源」，係指毒品犯罪行為人原持有供己犯同條項所列各罪的毒品，源自何人之謂；所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須被告詳實地供出毒品來源具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權的公務員知悉，而對該上游人員發動偵查（或調查），並因而破獲其犯罪者而言。具體以言，倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，縱然該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均無此減刑寬典的適用（最高法院107年度台上字第2833號判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴被告於原審雖供稱其本件之毒品來源為綽號「 阿傑 」之莊ＯＯ(
見原審卷第41頁)。然經原審向臺中市政府警察局霧峰分局函詢有無因被告之供述而查獲上手？覆稱：「被告並未提供毒品上手供警偵辦」，有臺中市政府警察局霧峰分局111年7月19日中市警霧分偵字第1110030980號函在卷可憑（見原審卷第29頁）；另原審再向臺灣屏東地方檢察署函詢覆以：「經查，無上手之真實姓名年籍資料，故並未因被告供述查獲上手」，有臺灣屏東地方檢察署111年9月12日屏檢錦列111偵7385字第1119035782號函在卷可憑(見原審卷第65頁)。
⑵被告上訴本院又主張：本件其販賣予黃Ｏ慧之甲基安非他命，
係於109年10月至同年11月間向莊ＯＯ（年籍詳卷）所購買，認本件有毒品危害防制條例第17條第1項之適用；另辯護人稱：原審法院另案（即本院111年度上訴字第1159、1160號）函詢憲兵隊後，經憲兵隊函覆有查獲毒品來源為莊ＯＯ云云。然查：
①經本院再次向臺灣屏東地方檢察署函查：「本件有無因被告
熊文彬之供述，而查獲其『本件』之毒品來源為『莊００』」？函覆略以：「有關貴院函詢本署111年偵字第7285號案件有無因被告熊文彬之供述而查獲毒品來源一事，本案並未因被告熊文彬之供述而查獲『莊００』」，此有臺灣屏東地方檢察署112年2月17日屏檢錦列111偵7385字第1129006514號函可憑（見本院卷第191頁）。
②又本院依職權調取被告之另案即本院111年度上訴字第1159、
1160號違反毒品危害防制條例案全卷（第一審案號：原審法院111年度訴字第168號），依該案之卷證資料及所調取之莊ＯＯ相關起訴書、不起訴處分書、調查筆錄及監聽等資料，顯示莊００其他涉案之時間均在本件被告販賣甲基安非他命予黃Ｏ慧之後，且未見莊ＯＯ有販賣或轉讓甲基安非他命予被告，經核均無法解讀出莊ＯＯ就是被告本件販賣甲基安非他命毒品之來源或上手（見本院卷第113、115至169頁，不逐一列載）。再經本院向憲兵指揮部屏東憲兵隊函查：本件有無因被告之供述而查獲其毒品來源為「莊ＯＯ」？惟稽之屏東憲兵隊函覆本院之資料，大致上仍同上開本院111年度上訴字第115
9、1160號案卷所附資料，亦即莊ＯＯ相關被移送、起訴之涉案犯罪時間均在本件被告販賣甲基安非他命予黃Ｏ慧之後，且亦未見莊ＯＯ有販賣或轉讓甲基安非他命予被告，此有屏東憲兵隊112年3月1日憲隊屏東字第1120012129號函附莊ＯＯ110年12月23日憲隊屏東字第1100098995號刑事案件調查移送書、莊ＯＯ110年10月29日警詢筆錄及莊ＯＯ臺灣屏東地方檢察署110年偵字第10867號起訴書在卷可稽（見本院卷第194至238頁，不逐一詳載）。
③再者，經本院依職權調取莊ＯＯ之前案紀錄表（見本院卷第270
至304頁），亦未見有莊ＯＯ在本件被告販賣甲基安非他命予黃Ｏ慧之前，有何販賣或轉讓甲基安非他命予被告之情形，此有莊ＯＯ之臺灣高等法院前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第242至304頁）。
⑶基上，依現有證據資料，並無法認定莊ＯＯ係本件被告之甲基
安非他命來源或上手，核與毒品危害防制條例第17條第1項之要件不符，故被告上訴主張其符合此項減免其刑之規定云云，為本院所不採。又此部分既經本院調卷及函查明確，即無再傳喚莊ＯＯ到庭詰問之必要（按：被告暨辯護人嗣已捨棄傳喚該證人，見本院卷第106、321至322頁），併予敘明。
三、上訴論斷：原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前有違反毒品危害防制條例、妨害公務、詐欺、違反區域計畫法、違反槍砲彈藥刀械管制條例等前科紀錄（其中部分為被告本件行為前5年內執行完畢，惟因檢察官並未主張本案構成累犯，故本院就被告是否構成累犯不予調查，惟仍就被告前科列入量刑參考)，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，素行難謂良好。又被告無視國家毒品禁令，販賣第二級毒品甲基安非他命，將毒品之害加諸他人，戕害他人健康，對社會治安造成危害，其販賣第二級毒品對象1人、次數1次、價金為6,000元，所為實應非難。惟念被告犯後始終坦承犯行，兼衡其自陳之智識程度及家庭、經濟狀況（見原審卷第77頁）等一切情狀，量處有期徒刑5年2月。另沒收認定：
本件毒品交易價金6,000元係匯入被告申辦之金融帳戶而由被告全額領出等情，業據被告於警詢及證人蔡文郎於偵訊供（證）述明確(見警卷第3頁，偵卷第152頁)，並有被告申辦之陽信商業銀行帳戶資料表及歷史交易明細在卷可憑(見警卷第20至21頁)，況被告自陳是其用6,000元向上手購買毒品(見原審卷第76頁)，且證人蔡文郎亦否認有分受該筆款項(見偵卷第152至153頁)，卷內又無證據可證被告有將該筆價金全部或部分朋分予蔡文郎收受，足見黃Ｏ慧將購毒價金匯入被告之金融帳戶後及被告領出時，該筆6,000元款項均是在被告支配之下，被告就該筆款項有處分權限。而被告該6,000元犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同法第3項規定追徵其價額。本院經核原審已敘述其認定被告犯罪及沒收所憑之證據、理由，且量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為量刑責任之基礎，認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告上訴主張其符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，據以指摘原判決量刑過重，經核並無理由（已如前述），應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官潘國威追加起訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中華民國112年3月21日
刑事第五庭審判長法官簡志瑩
法官曾鈴媖法官唐照明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年3月21日
書記官梁雅華附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。