裁判字號：最高法院86年台上字第1160號民事判決
裁判日期：民國86年04月17日
裁判案由：履行契約
最高法院民事判決八十六年度台上字第一一六○號
上訴人金湯廣告有限公司法定代理人 李一民 被上訴人甲○○
乙○○右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十五年三月二十五日台灣高等法院高雄法院第二審更審判決（八十四年度重上更㈠字第一七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件上訴人主張：被上訴人於民國八十年六月一日與伊簽訂企劃銷售合約書，約定被上訴人將其所有坐落高雄縣○○鄉○○○段一八九之四、一八九之三、一九一、一九
二、二一四號等土地上房屋八十戶，委託伊辦理銷售業務，伊已將該八十戶房屋銷售完畢，依合約書第十條約定，被上訴人應給付伊代售服務費新台幣（下同）三千一百零一萬元，扣除已付之一千七百零二萬元及加計銷售超過三十五戶之每戶增加成本十萬元，四十五戶共四百五十萬元，被上訴人尚應給付伊九百四十九萬元，因伊與被上訴人簽約時尚未成立公司，今伊公司已成立，自應繼受該契約之權利義務關係等情，爰依銷售合約契約之法律關係，求為命被上訴人如數給付並加給法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：系爭房地委由上訴人規劃設計，因上訴人規劃設計有誤，使伊損失土地及房屋面積，依約該損害應由上訴人負責賠償。伊應付與上訴人之上開代售服務費經扣除該損害額後僅餘一千七百零二萬元，伊已將該餘額代售服務費全部付清，上訴人自不得再為請求。況上訴人非原簽約之金湯建築企劃有限公司，兩造間並無契約關係等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人主張兩造簽訂上開企劃銷售合約書，被上訴人應給付代售服務費三千一百零一萬元，扣除已經給付之一千七百零二萬元及加計銷售超過三十五戶每戶增加成本十萬元四十五戶共四百五十萬元部分，被上訴人尚應給付伊九百四十九萬元等事實，固為被上訴人所不爭，並有企劃銷售合約書在卷足憑。惟依上述合約書附件之附註二已約明，土地建物坪數全由上訴人規劃作業，如有計算錯誤，由上訴人負責賠償，並由廣告服務費中扣除（一審卷十頁），並經證人 郭榮煌 證明有關房屋格局大小等產品定位由上訴人提供資料供建築師規劃等情屬實，足見系爭房地上訴人非祇規劃銷售尚約定負責規劃設計無疑。其次兩造於訂約時原約定規劃上開六筆土地，八十六戶為二千六百十三‧七九坪，加上道路面積三百六十四‧五九坪，共二千九百七十八‧三八坪，並以之計算成本價，有上開銷售合約書及附件可稽，但上訴人嗣後所規劃之同段一八九、一八九之一、一八九之三、一八九之四、一九一號等五筆土地，面積為一萬四千零九十七平方公尺，實際規劃使用之土地為三千一百四十二‧八九坪，較兩造訂約約定規劃使用之二千九百七十八‧三八坪多出一百六十四‧五一坪，有土地使用同意書、土地同意位置圖、面積計算表及建築師計算書等件為證（一審卷三十頁），以兩造約定土地每坪六萬五千元計算，被上訴人抗辯其受有一千零六十九萬三千一百五十元損失，要非子虛。再上述銷售合約書約定上訴人規劃房屋實坪為二千三百二十二‧九八坪，然上訴人實際規劃之房屋八十六戶之實坪為二千四百六十六‧八八坪，有上開建築面積計算表可考（同上卷一三○頁），較約定規劃之坪數相差一百四十三‧九坪，以約定房屋每坪四萬元計算，被上訴人謂其損失五百七十五萬六千元，亦足採信。上訴人提及有關台灣省建築師公會之鑑定報告，係就上訴人於合約簽訂後之規劃作業，再由建築師提出申請之建造執照等資料所為之鑑定，尚不得作為有利於上訴人之依據。又 林逸洲 代表上訴人向被上訴人收取之一千七百零二萬元之第三紙收據，亦載明：「此款為廣告費用之尾款」等語，足認林逸洲之第三次請款為銷售服務費用之尾款。故被上訴人主張其因上訴人規劃設計房地有誤，致受損一千六百四十四萬九千一百五十元，應依約自上訴人之銷售服務費扣除，洵屬有據。從而，上訴人本於契約之法律關係，請求被上訴人給付上開銷售服務費餘額九百四十九萬元本息，即非正當，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查上訴人於原審一再主張：「伊公司規劃系爭土地時，並無少規劃一六四‧五一坪情事，被上訴人係將附呈之系爭土地規劃興建房屋平面圖所載綠色部分算入應規劃範圍，始主張伊少規劃一六四‧五一坪土地，其實該綠色部分，坐落在老舊社區邊緣者，均係既成道路，自無從列入規劃，另一塊呈四邊形之綠色土地，則係被上訴人欲予保留者，現由被上訴人做停車位使用，自應自規劃面積中剔除」、「土地規劃面積既無短少，則房屋興建坪數自亦無短少，被上訴人主張建坪減少，亦無可採」各等語（見原審重上字卷二十七－二十九頁、一○八－一○九頁），原審對於此項重要之攻擊方法，恝置不論，未於判決理由項下說明其何以不足採之意見，而以上開理由為上訴人不利之論斷，已有判決不備理由之違法。且原審曾就系爭土地使用同意書及契約是否有規劃錯誤等情，函請台灣省建築師公會鑑定，該公會作成之鑑定報告書記載：「就……土地內，雙方爭執面積部分之設計規劃有無錯誤，提請鑑定」等情，並於鑑定結果欄載明：「綜合上述三點，如附圖一之綠色部分之土地，其設計規劃並無錯誤」云云（同上卷七十二、七十五頁及外放之該鑑定報告書），原審未詳為勾稽，逕謂該鑑定報告不得為上訴人有利之依據，自有可議。又依兩造於八十年六月一日及同月二十三日簽訂之「企劃銷售合約」暨「委託興建房屋工程合約」所載，房屋總坪數均為二千三百二十一‧九八坪，委託興建房屋工程合約附件一復特別約明：「陽台、平台及突出物等不予計價」等字樣，而被上訴人提出實際建築規劃為二千九百七十八‧三八坪房屋之「建築面積計算表」，卻將屋頂突出物面積併予列計在內，有該計算表可憑（見一審卷一三○頁被證六、七號）。該計算表所載與兩造契約之本旨是否相符，原審未予斟酌，遽採為判決之基礎亦有未合。又證人林逸洲出具之第三紙收據內載：「……此款為『廣告費用』之尾款……」等字樣（同上卷八十七頁）。而證人林逸洲復證稱：合約分廣告與銷售部分，尾款是指廣告費用最後款項，不包括代售服務費及其他費用等語（見原審重上字卷六十五頁）。究竟該「廣告費用」之尾款係何所指？是否為廣告費？如係銷售服務費之尾款又何須註明其為廣告費，原審未進一步研求，遽為上訴人敗訴之判決，尤嫌速斷。上訴論旨執以指摘原判決不當，求為廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十六年四月十七日
最高法院民事第五庭
審判長法官張福安
法官蘇茂秋法官蘇達志法官顏南全法官葉賽鶯右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年五月二日