裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院106年上訴字第128號刑事判決
裁判日期：民國106年10月31日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決106年度上訴字第128號上訴人即被告 林武杉 選任辯護人 李泰宏 律師（法扶律師）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺東地方法院105年度訴字第166號中華民國106年7月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署105年度偵字第2680號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林武杉明知具有殺傷力之空氣槍，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍枝，未經主管機關許可，不得擅自持有，然其為供射擊鳥類、驅趕周遭野狗使用，仍於民國104年間某日，基於非法持有具有殺傷力空氣槍之犯意，在臺東縣臺東市○○○路○○○巷○○號住處，收受綽號「 燕奇 」之不詳姓名成年友人所贈與，可供擊發適用彈丸使用而具有殺傷力之空氣槍（槍枝管制編號0000000000號）1支（下稱系爭空氣槍），並自該時起，置放於其所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車上而持有之。林武杉嗣於105年9月30日凌晨0時許，駕駛上揭自用小客車，行經臺東縣○○市○○○街○○號前，因形跡可疑經司法警察上前盤查，並得其同意搜索後，當場扣得系爭空氣槍1支等物，而悉上情。
二、案經臺東縣警察局臺東分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本案被告及辯護人就本案以下援引被告以外之人之供述證據（含警員職務報告），於原審審理時均同意有證據能力（見原審卷第29頁、第52頁反面至第53頁反面），於本院審理時復未爭執其證據能力（本院卷第36頁），本院審酌該等供述證據作成時外在情況及條件，核無違法取證或其他瑕疵，且無證據力明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，揆諸上揭規定，該等供述證據，有證據能力。
二、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。是經由司法警察官、司法警察依檢察官事前所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院101年度台上字第3789號判決要旨參照）。查本案卷附之內政部警政署刑事警察局105年10月19日刑鑑字第1050094732號鑑定書，係經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，該鑑定機關所出具之鑑定書，即具有證據能力。
三、本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，堪認有證據能力。按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當非屬「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決要旨參照）。查卷附之扣案物品照片，係處理員警事後以電子科技設備運作所留存之影像紀錄，並非屬供述證據，不受傳聞法則之限制，經核亦無違法取得之情形，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）訊之被告坦承於104年間起，向綽號「燕奇」之不詳姓名成年友人無償取得系爭空氣槍，並自該時起持有系爭空氣槍之事實，然矢口否認有何非法持有具有殺傷力空氣槍之犯行，並辯稱：伊取得系爭空氣槍時，槍枝已經完全壞掉無法擊發，伊雖然曾經找人修理過，但沒有完全修復到好，因為槍枝會漏氣，伊主觀上不知道系爭空氣槍具有殺傷力。本件系爭空氣槍扣案時只有扣到槍身，沒有扣到外接高壓鋼瓶，本件鑑定機關以「另取」非被告所有之高壓鋼瓶進行測試，依法未合云云。
（二）經查被告於104年間某日，自綽號「燕奇」之不詳姓名成年友人處，無償取得系爭空氣槍，並自該時起，在其住處持有，嗣於105年9月30日凌晨0時許，駕駛車輛行經臺東縣○○市○○○街○○號前時，為司法警察盤查時當場查獲，並扣得系爭空氣槍等事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中所坦白承認（警卷第3頁、偵卷1第4頁至第7頁、原審卷第28頁正反面、第52頁至第55頁、本院卷第37頁反面），並有刑案現場位置圖（警卷第11頁）、臺東縣警察局臺東分局警察職務報告（警卷第12頁）、自願受搜索同意書（警卷第13頁）、臺東縣警察局臺東分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（警卷第14頁至第16頁）、臺東縣警察局槍枝初步檢視報告表及槍枝照片（警卷第17頁至第19頁）、臺東縣警察局臺東分局扣押物品清單（偵卷1第13頁）、臺灣臺東地方法院檢察署105年12月23日東檢德黃105偵2680字第19791號函（原審卷第21頁）、臺東縣警察局臺東分局105年12月29日信警偵字第1050036780號函（原審卷第31頁）及原審公務電話紀錄表（原審卷第41頁）等在卷可按，復有扣案之系爭空氣槍1支可佐。
（三）本案被告所爭執者厥於系爭空氣槍究竟有無殺傷力？本院查：
1.按鑑定報告屬證據資料之一種，其鑑定過程是否週詳？鑑定結果是否適當？能否資為判決之基礎資料？應由法院綜合全部調查所得，予以審酌（最高法院104年度台上字第360號判決要旨參照）。
2.本件扣案之系爭空氣槍經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及動能測試法鑑定，其鑑定結果為：送鑑空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），認係氣體動力式槍枝，以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑5.996mm、重量0.884g）最大發射速度為204.2公尺/秒，計算其動能為18.4焦耳，換算其單位面積動能為65.1焦耳/平方公分，有卷附之內政部警政署刑事警察局105年10月19日刑鑑字第1050094732號鑑定書（偵卷1第14頁至第19頁）附卷可稽。依據司法院秘書長81.6.11秘台廳（二）字第06985號函釋示：
殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，而參照（一）日本科學警察研究所研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層，（二）內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層，（三）美國軍醫總署定義為彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力；本件空氣槍之動能測試結果，其單位面積動能高達65.1焦耳/平方公分，堪認具有殺傷力甚明。
3.系爭空氣槍於司法警察搜索後扣案時，槍身上確已裝有「外接高壓鋼瓶」，除據被告於原審審理期日時自承：警察查扣系爭空氣槍時確實有鋼瓶，也就是警卷第19頁背面照片上的鋼瓶，伊剛剛會說查扣時沒有鋼瓶，是因為時間太久忘記了等語（原審卷第54頁反面至第55頁）；再觀諸臺東縣警察局槍枝初步檢視報告表內所附系爭空氣槍扣案時之照片（警卷第19頁反面），扣案空氣槍之槍枝末端確有扣鎖上黑色「外接高壓鋼瓶」之情形甚明；且臺東縣警察局105年9月30日溫泉派出所所長 陳佳伶 、警員 張明盛 職務報告所載：「職依警察職權行使法請被告下車確認身分，被告於105年9月30日凌晨0時7分開門下車，職目視察覺於駕駛座左下旁有1枝長型疑似改造槍枝（完整槍身、外接高壓鋼瓶）」（警卷第12頁），益徵司法警察於被告車輛內查獲系爭空氣槍時，確係同時查獲「外接高壓鋼瓶」。此外，本院審理時當庭提示扣案系爭空氣槍時並行勘驗，該扣案空氣槍亦外接高壓鋼瓶屬實（本院卷第37頁）。被告空言警察僅扣到槍身，並無外接高壓鋼瓶云云，顯無足採。
4.殺傷力之標準如前所述，係在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，是槍枝有無殺傷力為一客觀標準，依該槍枝在「最具威力」（即最大發射速度）且在「適當距離」（即射程範圍）內，所擊發之彈丸是否足以穿入人體皮肉層為判斷。若其發射之彈丸足以穿入人體，自會對人造成傷害甚或致命，當具有殺傷力。而扣案之空氣槍係氣體動力式槍枝，是以外接高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，本件鑑定機關復如前述，以同時查獲之「外接高壓鋼瓶」內氣體，提供扣案空氣槍作為發射動能，自得以之作為殺傷力判斷測試之用。被告任意指摘：鑑定時係另取非被告所有之鋼瓶為之，鋼瓶上壓力如何，發射動能是否隨鋼瓶上壓力大小而變化云云，均無足採。
5.被告取得系爭空氣槍後，業已將系爭空氣槍修復完畢，並用於平日射擊鳥類使用等情，除據被告於警詢供稱：伊於104年間向綽號「燕奇」之友人拿到系爭空氣槍，當時「燕奇」來伊家中聊天時，說到他有一支壞掉的空氣槍，伊就跟他要那支壞掉的空氣槍來修理，伊修好後平常拿來打鳥等語（警卷第5頁反面）；於檢察官偵查中亦供稱：系爭空氣槍是104年間「燕奇」拿去伊家裡給伊的，當時伊聊天聊到，「燕奇」說他有一把槍但是壞掉了，伊就說拿來修修看，後來伊修好了，伊都拿來打小鳥。當時是「燕奇」拿給伊修理，修好後他就說你拿去吧各等語（偵卷1第6頁）。復參諸系爭空氣槍經警自被告車輛內查獲後，隨即送往內政部刑事警察局鑑定，確足以發射金屬彈丸而未有損壞之情形，均如前述，益見系爭空氣槍並未因損壞或漏氣而無法擊發。準此，被告於原審辯稱：伊取得系爭空氣槍時，槍枝已經壞掉無法擊發，伊曾經找人修理過，但沒有完全修復到好，還是會漏氣云云，殊難採信。
6.綜上，系爭空氣槍並無損壞漏氣之情形，且經鑑定機關，以查扣之外接高壓鋼瓶氣體為發射動能進行測試，鑑定過程周詳適當，揆諸上揭說明，其認系爭空氣槍具有殺傷力，自足援為本件犯罪事實認定之依據。
（四）本案被告又爭執其主觀上對系爭空氣槍有殺傷力並無認識云云。然其於警偵詢即已供稱：取得系爭空氣槍後，平時會持系爭空氣槍射擊鳥類等詞（警卷第5頁反面、偵卷1第6頁）。爰此，被告既曾持系爭空氣槍射擊鳥類使用，則其對於系爭空氣槍之殺傷力及射擊動能自應知之甚稔，是其主觀上顯有非法持有具殺傷力空氣槍之犯意甚明。
（五）綜上諸情參互以觀，被告上揭所辯，均屬臨訟圖卸飾詞，委無可採。本案事證甚為明確，被告非法持有具有殺傷力空氣槍之犯行堪以認定，自應依法論科。
二、法律之適用
（一）論罪及罪數
1.查被告未經許可，於上揭時地收受綽號「燕奇」之不詳姓名成年友人所贈與，可供擊發適用彈丸而具有殺傷力之系爭空氣槍（槍枝管制編號0000000000號）1支，而無故持有，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有空氣槍罪。
2.按未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時均論為一罪，不得割裂（最高法院105年度台上字第1514號判決要旨參照）。爰此，被告自104年間某日收受綽號「燕奇」之不詳姓名成年友人所贈與而持有空氣槍，至為警查獲時止，僅論以繼續犯之一罪。
（二）依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定減輕其刑
1.按犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項定有明文。
2.查被告持有之空氣槍雖具殺傷力，然其持有本案空氣槍之動機、目的僅係供其個人射擊鳥類或驅趕野狗使用，此經被告供述在卷（警卷第5頁、偵卷1第6頁、原審卷第54頁反面），且觀諸被告自104年間某日取得本案空氣槍迄本案遭警察查獲時止，亦無任何刑事前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，是其持有空氣槍顯非出於危害社會之不法目的，對於社會後續潛在之危險較低，與一般擁槍犯罪者尚有不同；再者，被告本件持有系爭空氣槍之犯行，與同時持有大量空氣槍及可適用之金屬彈丸之情況，亦顯然有異。綜上各情，本件被告犯罪情節尚屬輕微，爰依上揭槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定減輕其刑。
三、駁回上訴理由
（一）原判決以被告罪證明確而予依法論科
1.適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項，刑法第11條前段、第42條第3項前段、第38條第1項規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知具有殺傷力之空氣槍，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有，然其為供自己射擊鳥類或驅趕野狗使用，仍未經許可持有具有殺傷力之空氣槍，對於他人生命、身體以及社會治安已造成潛在之危險與不安，所為實有不該，且本案事證已明，被告仍矢口否認知悉槍枝具有殺傷力，亦難認其有勇於反省之心；兼衡酌被告本案犯罪之動機、目的僅為射擊鳥類、驅趕野狗，且本案尚無證據顯示扣案槍枝曾供作其他犯罪使用，及其本案非法持有空氣槍之期間；暨其教育程度為高中肄業，入監前從事裝潢工作，每月收入約新台幣（下同）3萬5000元，家中尚有父母親及2個念高中的小孩賴其扶養照顧，家庭經濟狀況不佳，及檢察官就本案科刑範圍請求從重量刑，被告及辯護人則均請求從輕量刑等一切情狀，量處有期徒刑1年8月，併科罰金2萬元，並就併科罰金部分，諭知易服勞役以1千元折算1日之標準。
2.復說明：被告行為後，刑法有關沒收之規定，業經修正，並於民國105年7月1日施行，而依修正後刑法第2條第2項規定，應適用裁判時之法律規定。又違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第1項、第2項前段分別定有明文。查扣案如附表所示之系爭空氣槍1枝具有殺傷力，業如前述，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列未經許可不得持有之違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
（二）經核原審判決認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告仍執上揭辯詞提起上訴，然業經說明指駁如前述，其再事爭執，尚難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官李翠玲到庭執行職務。
中華民國106年10月31日
刑事庭審判長法官王紋瑩
法官李珮瑜法官邱志平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國106年10月31日
書記官徐文彬附表：
┌──┬─────────────────────┐│編號│物品種類及數量│├──┼─────────────────────┤│1│空氣槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）│└──┴─────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。