臺灣高等法院臺中分院109年度上訴字第254號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第254號刑事判決

裁判日期：民國109年04月23日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第254號上訴人即被告 劉燕 萍指定辯護人本院公設辯護人 陳秋靜
本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院
108年度訴字第176號中華民國108年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107年度偵字第5889、6706、第6707號、107年度毒偵字第1931、1932號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其持用之三星廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）作為販賣甲基安非他命之聯絡工具，分別於如附表一編號1至
4所示之時間、地點，以如附表一編號1至4所示之毒品數量、交易金額及過程，販賣第二級毒品甲基安非他命予丁○○（綽號大砲）、丙○○（綽號 小砲 ）2人。嗣為警於民國
107年10月22日晚間7時許，在其位於苗栗縣○○市○○里○○鄰○○街○○巷○號住處將其拘提到案，因而查獲。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力及其他說明：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告）及辯護人就本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，均同意有證據能力（見本院卷第81至83、
157頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，以之作為證據係屬適當，認均有證據能力。
二、非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本件判決以下引用之非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
三、另按「安非他命」（Amphetamine）及「甲基安非他命」（Methamphetamine）均為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品；亦均屬行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）公告列為禁藥管理，且依行政院衛生署食品藥物管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）之相關函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非他命作用之強度較安非他命強；又二者雖使用劑量及致死劑量有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命之鹽酸鹽，然施用毒品者，甚且轉讓、販賣毒品者，未必能正確分辨所施用或販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買賣過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，惟審判實務上查獲之晶體經送驗結果，大致上則均係甲基安非他命（最高法院103年度台上字第1537號、第3410號判決意旨參照）。本案參酌被告於原判決附表三所示之時間施用第二級毒品甲基安非他命，且於本案為警查獲後經採集其尿液送驗之結果，確呈甲基安非他命陽性反應等情，業經該判決確定在案（見本院卷第27至
39、87頁），足見被告所持有、販賣之毒品應均為「甲基安非他命」，是被告或證人丁○○、丙○○等人於本案警詢、偵訊及審理程序中關於「安非他命」之陳述，顯非精確之用語，而係對「安非他命」類毒品之通俗泛稱，容屬「甲基安非他命」之名稱簡化結果，上開簡稱並不影響本案犯罪事實之認定，合先敘明。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告於本院審理時矢口否認有上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：①我沒有販賣，我不認罪，我之前承認是因為有轉讓及施用，所以在原審連販賣也承認，因為那時候我有吸毒，想說後面已經卡那麼多條，加起來沒有差別，所以我一概認罪，我自己也不是清楚，我也不知道當時為什麼會一路認下去，等我驚覺時，我也覺得奇怪，我為何當初會認罪，那時意識也不是很清楚；②如附表一編號1部分，丁○○是找我一起合資去拿毒品，不是跟我買；③如附表一編號2部分，我們有電話聯絡，約到李○○租屋處碰面，丁○○來找我，不知道要做什麼，當時我在樓上，有朋友在這裡，我沒有與他見面，因為我沒有空可以跟他見面，在該處我沒有交甲基安非他命給他，也沒有跟他收錢；④如附表一編號3部分，我與丙○○有電話聯絡，也有碰面，他問我有沒有辦法拿毒品甲基安非他命，我說我沒有，所以沒有賣給他，我沒有交甲基安非他命給他，也沒有跟他收錢（後改稱：是我幫丙○○去拿，我沒有賺，我是幫他拿）；⑤如附表一編號4部分，丙○○有電話聯絡，也有碰面，丙○○只說要來找我，他來到以後，因為賣方就在那裡，他直接與賣方交易，賣方是「 豆哥 」，他直接向「豆哥」買新臺幣（下同）1000元（後改稱：他想要用，但他身上沒有錢，我東西有交給他，但我沒有拿他的錢）云云（見本院卷第79至80、162至165頁）。辯護人則為被告辯護稱：①被告任意性的自白必須要與事實相符才可以當做證據，被告雖然在警詢、偵查及原審都承認，但是被告另外有施用毒品及轉讓毒品的部分，被告是因為當時他有很多案件，意識不是很清楚，所以就全部加以承認；②被告的自白與購毒者的供述都要有補強證據，被告既然已否認他有販賣行為，被告之自白就必須要有證據加以證明，丁○○、丙○○雖然有指證，但情況事實上有所出入，包括丁○○在107年9月2日（即如附表一編號2部分）到底是不是有上樓，還是在外面等，前後所述不一致，又丁○○一開始作證時說他是因為丙○○與乙○○熟悉，他透過這個關係認識的，他借用丙○○的電話打給乙○○，可是丙○○說是他跟丁○○借電話，這支電話是登記在丁○○兒子的名下，兩人說詞嚴重出入；③交易1000元，而且只賣二個人，有何利可圖，被告年紀這麼大，社會歷練這麼豐富，如果以行情來計算，2成也不過800元的利潤，有何利可圖，而甘冒如此大的風險，在情理上，被告辯解並非完全不可採信，雖然有證人指證，但購毒者、施用毒品者之證詞必須要有補強證據，本案的事證還沒有達到一般人不致有所懷疑而得確信其為真實的程度，依罪疑惟輕，應做對於被告有利的認定，請鈞院撤銷原審判決，改判被告無罪云云。
經查：
一、被告確有以其持用之門號0000000000號手機作為販賣甲基安非他命之聯絡工具，於如附表一編號1至4所示之時間、地點，以如附表一編號1至4所示之毒品數量、交易價格及過程，販賣第二級毒品甲基安非他命予丁○○（綽號大砲）、丙○○（綽號小砲）2人等情，業據被告於偵訊及原審審理時均坦承不諱（見附表二證據資料欄所載被告筆錄出處），核與證人丁○○、丙○○之證述相符（見附表二證據資料欄所載上開證人筆錄出處），並有如附表二證據資料欄所示之其他證據資料在卷可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。
二、被告及辯護人雖以前詞辯解或辯護，惟查：
（一）如附表一編號1所示部分：
1.證人丁○○：①於偵訊時證稱：「（問：是否於107年8月30日18時4分許，在育民工家斜坡下的中油加油站，以1000元向乙○○購買安非他命1小包？）是。（問：交易情形？）當天我打電話給乙○○，乙○○就約我在上述加油站見面，我就以1000元向乙○○購買安非他命1小包。
我們一手交錢一手交貨。（問：買到安非他命後有無立即施用？）我帶回家後就馬上施用。（問：是否是真的安非他命？）是。」等語（見他卷二第292頁）；②於本院審理時證稱：「（問：在107年8月30日你有沒有打電話給被告乙○○，你們相約在苗栗縣○○市○○里○○00○0號台灣中油輝生加油站旁見面，你還記得嗎？）記得。（問：那一天你有打電話給她要做什麼？）去拿東西。（問：什麼東西？）安非他命。（問：『拿』的意思是請她調還是跟她買還是一起來公家買等等？什麼性質的？）沒有，就是跟她買。（問：你們見面之後只有她？還是有其他的人在場？）就她而已。（問：你們交易的情形是怎麼樣？）就錢給她，然後拿東西。（問：有沒有事先跟你講說你們二個一起，她是跟別人拿，我們二個分一些給你或者公家去買的？）沒有。（問：你在警詢跟偵查中講的跟今天講的都一樣嗎？）是。（問：107年8月30日你就直接用你的電話跟她講說要買安非他命，她在電話中有沒有跟你講說她那邊安非他命的情形？）沒有。（問：你在電話中有沒有直接跟她講說我要跟妳買安非他命？還是用什麼暗語代替？）沒有，就約見面才講的。（問：你們約在加油站見面，見面之後你怎麼跟她講的？）就說要拿東西。」、「就是我見面的時候就說我要拿1000元。」、「（問：她也知道你所講的東西是安非他命？）《點頭》（問：當天你交多少錢給她？）1000元。（問：她就當場把這個東西交給你？）是。（問：她有沒有跟你講說這個東西她怎麼來的？）沒有。（問：她到現場，這個安非他命已經包裝好了，也就是你錢給她，她一包就直接給你，沒有在那邊分裝？）是。」等語（本院卷第171至1175頁）。
2.核證人丁○○上開證述內容，其前後所述情節一致，且與被告於偵訊及原審審理時之自白（見附表二編號1證據資料欄所載被告筆錄出處）相符，並有如附表二編號1證據資料欄所示之其他證據資料在卷可佐，酌以證人丁○○與被告認識多年，為朋友關係，沒有恩怨仇隙或財務糾紛等情，業據被告及證人丁○○供陳在卷（見偵5889卷第66頁、本院卷第173頁），衡情，證人丁○○當無甘冒偽證之處罰而故意誣陷被告之可能，其上開證述，堪信屬實。又被告對於證人丁○○上開指證內容，於偵訊及原審審理時均表示無意見或認罪（見偵5889卷第261頁、原審卷第99、233、237頁），且被告自警詢、偵訊迄至原審審理時，均未主張有何與證人丁○○合資購毒之情事，於本院審理時始翻異前詞辯稱是合資購毒云云，顯不足採。
（二）關於附表一編號2所示部分：
1.證人丁○○：①於偵訊時證稱：「（問：是否於107年9月2日12時8分許，在乙○○新東街租屋處，以1000元向乙○○購買安非他命1小包？）是。（問：交易情形？）當天我打電話給乙○○，乙○○就約我到他租屋處樓下見面，我就以1000元向乙○○購買安非他命1小包。我們一手交錢一手交貨。（問：買到安非他命後有無立即施用？）我帶回家後就馬上施用。（問：是否是真的安非他命？）是。」等語（見他卷二第292至293頁）；②於本院審理時證稱：「（問：你除了剛剛我問的107年8月30日這一次之外，還有沒有向被告乙○○買過安非他命？）還有一次。（問：日子還記得嗎？）忘記了。（問：是不是在
107年9月2日下午12點8分在苗栗縣○○市○○街○○○巷○○號3樓丙○○的租屋處那裡見面？）是。（問：這一天你有先打電話給她嗎？）有。（問：當天你有到現場去嗎？）有。（問：有見到乙○○本人嗎？）有。（問：接著你怎麼跟乙○○講要做什麼？）我忘記了。（問：那一天有沒有買到？）有。（問：買多少錢？）一樣1000元。
（問：有先交錢給她嗎？還是她先東西給你？）我忘記了，就跟之前開庭的時候講的一樣。（問：當天你跟乙○○確實有見面過？）有。（問：見面之後，你們二個談什麼事？）都忘記了。（問：你有沒有拿錢跟她表示說跟她買安非他命？）有。（問：當天你有拿錢給她嗎？拿多少錢？）1000元。（問：她有沒有交付你所要買的東西？）有。（問：那個東西是不是安非他命？）是。（問：……最早應該是檢察官問你的時候，你是說被告乙○○約你到她租屋處樓下見面，然後你就用1000元向乙○○購買安非他命一小包，我們一手交錢、一手交貨，這個意思是在那個地方見面，但是你有上去，是嗎？）其實真的忘記了，就跟我上次那個筆錄，跟開庭講的一樣。（問：……交易的地方到樓上？還是在樓下見面就交易？）忘記了。（問：你剛剛講說你有上樓去？）對，只是印象滿模糊的。（問：有約在樓下見面跟交易，一手交錢、一手交貨沒有錯，是嗎？）是。（問：至於更進一步是上樓去還是就在樓下，你這個部分？）忘記了。（問：你為何對107年9月2日下午12點在丙○○的租屋處新東街你有買甲基安非他命跟錢給她，為何你記憶這麼清楚？因為你是買的人嗎？）因為我確實就是去買東西的。（問：買了你自己施用？還是轉賣？）我自己用。（問：所以你的記憶很清楚？）對，有上樓、沒上樓我真的忘記了。（問：因為時間比較久，距離那個當時比較久了，所以有沒有上樓你忘了，是這樣嗎？）對。」等語（本院卷第175至183頁）。
2.核證人丁○○上開證述內容，其前後所述情節一致，且與被告於偵訊及原審審理時之自白（見附表二編號2證據資料欄所載被告筆錄出處）相符，並有如附表二編號2證據資料欄所示之其他證據資料在卷可佐，酌以證人丁○○與被告認識多年，為朋友關係，沒有恩怨仇隙或財務糾紛等情，此據被告及證人丁○○供陳在卷（見偵5889卷第66頁、本院卷第173頁），衡情，證人丁○○當無甘冒偽證之處罰而故意誣陷被告之可能，其上開證述，堪信屬實。辯護意旨雖謂：證人丁○○於偵訊及本院審理時就107年9月2日（即如附表一編號2所示案發時）是不是有上樓乙節，前後所述有不一致云云。惟證人丁○○於本院審理時就其有與被告聯繫後，被告於如附表一編號2所示時地出面與其交易之情節始終證述明確，僅係對於有無上樓已無法確認而已，而佐以證人丁○○於本院審理時（109年4月9日）距離如附表一編號2所示案發時間（107年9月
2日）已有1年7月之久，證人丁○○於本院審理時，對於案發當天是否有上樓乙節，已多次表達「忘記了」、「印象滿模糊的」等語，衡情，證人丁○○因時間久遠，而於本院審理時對上開毒品交易細節記憶模糊、混淆之情，合於常情，且可理解，自難遽此逕認證人丁○○之證述為前後不一致。
（三）關於附表一編號3所示部分：
1.被告於本院審理時雖否認此部分犯行，然其先是辯稱：此次我與丙○○有電話聯絡，也有碰面，他問我有沒有辦法拿毒品甲基安非他命，我說我沒有，所以沒有賣給他，我沒有交甲基安非他命給他，也沒有跟他收錢云云（見本院卷80頁），後又改辯稱：此次是我幫丙○○去拿，我沒有賺，我是幫他拿云云（見本院卷第163、164頁），核其前後供述情節，歧異甚大，尚難遽信。
2.反觀，證人丙○○：①於偵訊時證稱：「（問：107年9月2日22時46分，是否有到頭屋鄉獅潭村民宅，向乙○○購買1包安非他命？）是。（問：當天情形？）我當天打電話給乙○○，乙○○說她住在外獅潭，我就過去找她，並以1000元向乙○○購買安非他命一小包。我們當場一手交錢一手交貨。（問：買到後有無吸食？）有。（問：乙○○賣給你的安非他命是真的？）是。」等語（見他卷二第64至65頁）；②於本院審理時證稱：「（問：你有沒有在107年9月2日晚上10點46分左右在苗栗縣○○鄉○○街○○號3樓這個地方和乙○○見面？)有。（問：那一天你們是如何約見面的？）用電話。（問：誰打給誰？）我打給她的。（問：後來有見到面嗎？）有。（問：見到面，你跟她說要做什麼事情？）問她有沒有安非他命。（問：她說有沒有？）她說有，然後我就跟她拿。」、「我拿1000元。」、「（問：你說要買1000元？）對。（問：她有給你毒品嗎？）有。（問：107年9月2日是你先打電話給乙○○的，電話中你是怎麼跟她講？）我說我過去找她。（問：她怎麼回應你？）她說好。（問：檢察官問出來見面你怎麼跟她講？）我問她有沒有安非他命。（問：她怎麼回答你？）她說有。（問：你有沒有當場跟她講說你要買多少？）1000元。（問：她當場就交給你？）是。
（問：是你先交錢給她？還是她先安非他命交給你？還是你錢給她，她馬上毒品交給你？）是錢給她。（問：你錢給她，她就把安非他命交給你？）是。（問：二個交易完成就各自離開了？）是。」等語（見本院卷第183至198頁）。
3.核證人丙○○前後證述情節一致，且與被告於偵訊及原審審理時之自白（見附表二編號3證據資料欄所載被告筆錄出處）相符，並有如附表二編號3證據資料欄所示之其他證據資料在卷可佐，酌以證人丙○○與被告認識多年，為朋友關係，沒有恩怨仇隙或財務糾紛等情，此據被告及證人丙○○供陳在卷（見偵5889卷第66頁、本院卷第187頁），衡情，證人丙○○當無甘冒偽證之處罰而故意誣陷被告之可能，其上開證述，堪信屬實。
（四）關於附表一編號4所示部分：
1.被告於本院審理時雖否認此部分犯行，然其先是辯稱：丙○○來找我時，是因為賣方「豆哥」就在那裡，他直接與「豆哥」交易，他直接向「豆哥」買一千元云云（見本院卷80頁），後又改辯稱：此次是丙○○想要用，但他身上沒有錢，我東西有交給他，但我沒有拿他的錢云云（見本院卷第163、196頁），核其前後供述情節，歧異甚大，尚難遽信。
2.反觀，證人丙○○：①於偵訊時證稱：「（問：107年9月4日20時6分，是否有到上述外獅潭，向乙○○購買一包安非他命？）是。情形跟上次一樣。我當天打電話給乙○○，乙○○說她住在外獅潭，我就過去找她，並以1000元向乙○○購買安非他命一小包。我們當場一手交錢一手交貨。（問：乙○○賣給你的安非他命是真的？）是。」等語（見他卷二第64至65頁）；②於本院審理時證稱：「（問：你有沒有在隔二天之後，就是107年9月4日晚上
8點多再一次的跟乙○○見面？也是在同一個地點，也是中興街35號3樓的租屋處？）不太記得了。（問：你剛才講說在107年9月2日向被告買安非他命，除了這一次之外，還有沒有再跟被告買過？）還有吧。（問：你總共跟她買幾次？）買二次。（問：就是隔二天？）對。（問：情形跟9月2日是一樣的嗎？）是。（問：當天你有沒有跟被告乙○○見到面？）有。（問：當時有沒有另外一個人在場？）沒有。（問：有沒有一個叫『豆哥』的？）沒有。（問：107年9月4日這是你講的所謂第二次買的時候，你也是用電話跟乙○○聯絡？）是。（問：電話中有沒有直接跟她講要做什麼事？）電話中沒有。（問：也就是約要見面，她就跟你講說到原先這個地點來？）是。（問：到場之後也是你請乙○○下來？）是。（問：是她一個人出來？還是有人陪著她出來？）她一個人。（問：她出來，你們二個就碰面，碰面你怎麼跟乙○○講的？）就問她有東西嗎？（問：她怎麼回答你？）她說有。（問：接下來你怎麼跟她講說要買？）就是一樣跟她講我要1000元。（問：你錢給她，她當場就把安非他命交給你？）是。（問：她有沒有講那安非他命怎麼來的？）沒有。」等語（見本院卷第183至194頁）。
3.核證人丙○○前後證述情節一致，並與被告於偵訊及原審審理時之自白（見附表二編號4證據資料欄所載被告筆錄出處）相符，並有如附表二編號4證據資料欄所示之其他證據資料在卷可佐，酌以證人丙○○與被告認識多年，為朋友關係，沒有恩怨仇隙或財務糾紛等情，此據被告及證人丙○○供陳在卷（見偵5889卷第66頁、本院卷第187頁），衡情，證人丙○○當無甘冒偽證之處罰而故意誣陷被告之可能，其上開證述，堪信屬實。
（五）被告雖辯稱：其於如附表一編號3、4所示時間雖有拿毒品給證人丙○○，但都沒有拿到錢，證人丙○○都賒欠云云（見本院卷第196頁）。然被告就被訴如附表一編號3、4部分之辯解，前後所述歧異甚大，尚難遽信，已如前述，且被告與丙○○此部分毒品交易，均係一手交錢、一手交貨，均有完成交易等情，迭據證人丙○○於偵訊及本院審理時證述明確，堪信屬實，亦有如前述，足認被告此部分所辯，應係事後卸責之詞，不足採信。
（六）檢察官於偵訊時就被告是否有證人丁○○、丙○○所述販賣毒品乙節對被告之提問，其問題明確，並無提問內容混淆不清之情事（見偵5889卷第261頁），且案經起訴後，原審審判長法官係就起訴書所載被告被訴之各犯罪事實，逐一對被告告以要旨後，讓被告表示意見，亦無問題混淆不清之情事（見原審卷第236至239頁），酌以被告於上開偵訊及審理時，均可針對問題清楚回答，未見有意識不清或不清楚提問內容之情況，此有各該筆錄在卷可稽，足見被告前揭於偵訊及原審審理時之自白，均係出於其自由意志為之。是被告所辯：當時意識也不是很清楚，不清楚自己為什麼會認罪云云，尚非可採。
（七）再證人丁○○、丙○○為兄弟關係，且依被告所述，被告認識證人丁○○、丙○○兄弟很久，與其等均為多年朋友關係（見偵5889卷第66頁），則證人丁○○、丙○○2人因為均與被告認識互動多年，其等對於最初究竟是誰先認識被告乙節之陳述，或因記憶不清或因個人主觀認知不同而有歧異，尚符常情；另證人丙○○所使用之手機門號係以證人丁○○之子的名義申辦，此據證人丙○○證述在卷（見本院卷第192頁），而證人丁○○、丙○○為兄弟，且均與被告熟識，證人丁○○因此向證人丙○○借用手機聯絡被告，亦與符常情。是辯護意旨謂：證人丁○○於審理時證述他是因為證人丙○○而與被告認識，他是借用證人丙○○的電話打給被告，可是證人丙○○說是他跟證人丁○○借電話，這支電話是登記在證人丁○○的兒子名下，兩人說詞嚴重出入云云，質疑證人丁○○、丙○○之證詞憑信性，亦非可採。
三、按販賣毒品之所謂販賣行為，於行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又販賣毒品，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。
再者，販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，雖未能查得其實際獲利情形，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為行為人在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。衡諸第二級毒品甲基安非他命量微價高，且依一般社會通念以觀，販毒行為在通常情形下，均係以牟利為其主要誘因及目的。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額，以作為是否高價賣出之比較，即諉無營利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告確有如附表一所示販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，且均已取得交易對價，業如前述，揆諸前揭說明，倘非有利可圖，實無平白費時、費力與證人丁○○、丙○○等購毒者聯繫，而甘冒販賣第二級毒品重罪之風險，堪認被告如附表一所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均係基於營利之意圖所為無訛。至於如附表一編號4部分，證人丙○○雖於本院審理時證稱：那時候被告很像是有說要找她上頭（上手），她叫我等一下，我差不多等不到半小時，她有講說她是幫我買的，她有講說她不是在賣等語（見本院卷第194至195頁），然證人丙○○於此次購毒之前，已曾於如附表一編號3所示時間向被告購買第二級毒品甲基安非他命1次，有如前述，且證人丙○○本院審理時亦證稱：此次交易跟前次交易一樣，我們碰面後，我跟她講我要1000元，被告沒有跟我講說她上手多少錢賣給她，也沒有跟我講說她中間有沒有賺什麼利潤，她只說她要找上手買，然後再拿給我等語（見本院卷第
191、193、195頁），揆諸前揭說明，倘非有利可圖，被告自無平白甘冒觸犯重罪風險之理，堪認被告如附表一編號
4所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，確係基於營利之意圖為之。是辯護意旨謂：被告如附表一所示各次毒品交易價額均僅1000元，而且只賣二個人，無利可圖云云，尚非可採。
四、綜上所述，被告前揭所辯，顯係事後卸責之詞，均不足採信。被告如附表一所示所示販賣第二級毒品之犯行，事證已臻明確，洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪說明及刑之加重減輕：
一、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得持有及販賣。是核被告所為如附表一所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次為販賣而持有第二級毒品甲安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為如附表一所示各次販賣第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。
二、被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以103年度易字第239號判決處有期徒刑4月確定（①案）；因施用第二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以103年度易字第
805號判決處有期徒刑5月、4月，定應執行有期徒刑8月確定（②案）；因持有第一級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以103年度苗簡字第1137號判決處有期徒刑3月確定（③案）；因施用第二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以104年度苗簡字第205號判決處有期徒刑5月確定（④案），上開②至④案，嗣經本院以104年度聲字第678號裁定應執行有期徒刑1年2月確定，並與上開①案接續執行後，於105年4月30日因縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參。被告受前揭有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之如附表一所示各罪，均為累犯，經斟酌施用及販賣第二級毒品，同屬毒品危害防制條例所規範處罰之犯罪行為，而被告前已有多次施用第二級毒品之前科紀錄，仍未能記取教訓，於受前揭徒刑執行完畢後未滿3年即更犯本案販賣第二級毒品之罪，足見被告對於刑罰之反應力顯然薄弱，其所為助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康甚鉅，具有特別之惡性，且除販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，其餘部分因此加重其刑，並不致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責及其人身自由因此有遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則或牴觸憲法第23條比例原則之情形，應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑【參考司法院「刑事判決精簡原則」，判決主文得不記載累犯加重事由】。
三、按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查本案被告對於如附表一所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，於偵查中及本院審理時均坦承不諱（見附表二證據資料欄所載被告筆錄出處），依前揭說明，應認被告符合於偵、審中自白之要件，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各減輕其刑，且除法定本刑為無期徒刑而不依累犯規定加重部分外，均依法先加後減之。
肆、沒收部分：
一、按於毒品案件中，若該當毒品危害防制條例第18、19條規定，自應優先適用上開條文，其餘毒品案件之沒收，則應回歸適用刑法沒收之規定。次按犯毒品危害防制條例第4條至第
9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；上開應沒收之物，若全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應如何處理，毒品危害防制條例未規定，自應回歸適用刑法沒收之規定，而應依刑法第38條第4項之規定，追徵其價額。再按販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第18條、第19條所規定沒收之範疇，自應依刑法第38條之1第1項前段規定處理，且若全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。
二、未扣案之三星廠牌行動電話1支（內含未扣案之門號0000000000號SIM卡1張），係供如附表一所示各次販賣毒品犯罪所用之物，業如前述，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告所犯如附表一所示各罪項下，均諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、被告如附表一所示各次販賣毒品之交易對價，均已收取，為被告之犯罪所得，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，各諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、上開宣告之多數沒收，依刑法第40條之2第1項規定，應併執行之。
伍、上訴駁回之理由：原審經審判結果，以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第4項（漏載）、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項之規定，並審酌「被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令及毒品對於自身健康之戕害，仍予以持有、販賣，其販賣毒品之行為助長甲基安非他命流通，致生危害於社會及他人身體健康甚鉅，行為實有可議，兼衡被告販賣甲基安非他命之期間、次數、數量、金額、人數等情節，被告自述為國中畢業之智識程度，從事打零工，日薪約800元至1000元之經濟狀況，及離婚、育有未成年子女，母親中風、生活不能自理之生活狀況（見原審卷第240頁），暨其犯後坦承犯行之態度等一切情狀」，各量如附表一所示之刑，復考量被告所犯4次販賣第二級毒品罪（上訴部分）與其7次轉讓禁藥罪（撤回上訴部分）、1次施用第二級毒品罪（撤回上訴部分）之犯罪時間相隔非長、罪質相類，綜合考量其上開犯罪之類型、所為犯行之行為與時間關連性及被告整體犯行之應罰適當性等總體情狀，避免被告因重複同種類犯罪，因實質累加之方式定應執行刑，致使刑度超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，就被告所犯上開4次販賣第二級毒品罪（上訴部分）、7次轉讓禁藥罪（撤回上訴部分）、1次施用第二級毒品罪（撤回上訴部分）定應執行之刑為有期徒刑5年6月，並就未扣案之犯罪所用之物、犯罪所得，分別諭知沒收及追徵（詳如附表一所示原判決諭知之沒收），及依刑法第40條之
2第1項規定，諭知沒收部分併執行之。原審認事用法，核無違誤，量刑及諭知沒收、追徵均屬妥適【原判決依刑事判決精簡原則，未於主文記載累犯，尚無不合，附此敘明】。
是以，被告上訴意旨執前詞否認犯行（其辯解及辯護意旨均不足採，業如前述），為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官唐先恆提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國109年4月23日
刑事第四庭審判長法官林榮龍
法官林宜民法官黃玉琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李欣憲中華民國109年4月23日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：販賣甲基安非他命（即原判決附表一）部分┌─┬─┬───────┬───────────┬────────────┐│編│交│時間、地點│交易過程│原判決諭知之刑及沒收││號│易││││││對├───────┤││││象│毒品數量、交易││││││金額（新臺幣）│││├─┼─┼───────┼───────────┼────────────┤│1│賴│107年8月30日│丁○○（綽號大砲）以09│乙○○販賣第二級毒品，處││︵│銘│下午6時4分許│00000000號手機與乙○○│有期徒刑參年柒月。未扣案││即│聰│；苗栗縣苗栗市│使用之0000000000號手機│之三星廠牌行動電話壹支（││起│︵│水源里水源28之│聯絡，乙○○即於左列時│含未扣案之門號○九五八八││訴│綽│1號台灣中油輝│、地，販賣左列金額及數│九二四○八號SIM卡壹張）││書│號│生加油站旁│量之甲基安非他命予 賴銘 │及未扣案之犯罪所得新臺幣││犯│大││聰。│壹仟元均沒收，於全部或一││罪│砲│││部不能沒收或不宜執行沒收││事│︶├───────┤│時，均追徵其價額。││實││甲基安非他命1││││參││小包、1000元││││、││││││四││││││︶│││││├─┼─┼───────┼───────────┼────────────┤│2│賴│107年9月2日│丁○○以0000000000號手│乙○○販賣第二級毒品，處││︵│銘│下午12時8分許│機，與乙○○之00000000│有期徒刑參年柒月。未扣案││即│聰│；丙○○位於苗│08號手機聯絡，乙○○即│之三星廠牌行動電話壹支（││起│︵│栗縣苗栗市新東│於左列時、地，販賣左列│含未扣案之門號○九五八八││訴│綽│街141巷22號3│金額及數量之甲基安非他│九二四○八號SIM卡壹張）││書│號│樓租屋處│命予丁○○。│及未扣案之犯罪所得新臺幣││犯│大│││壹仟元均沒收，於全部或一││罪│砲│││部不能沒收或不宜執行沒收││事│︶├───────┤│時，均追徵其價額。││實││甲基安非他命1││││參││小包、1000元││││、││││││七││││││︶│││││├─┼─┼───────┼───────────┼────────────┤│3│賴│107年9月2日│丙○○（綽號小砲）以09│乙○○販賣第二級毒品，處││︵│政│晚間10時46分許│00000000號手機，與劉燕│有期徒刑參年柒月。未扣案││即│聰│；曾○○位於苗│萍之0000000000號手機聯│之三星廠牌行動電話壹支（││起│︵│栗縣頭屋鄉中興│絡，乙○○即於左列時、│含未扣案之門號○九五八八││訴│綽│街35號3樓租屋│地，販賣左列金額及數量│九二四○八號SIM卡壹張）││書│號│處│之甲基安非他命予丙○○│及未扣案之犯罪所得新臺幣││犯│小││。│壹仟元均沒收，於全部或一││罪│砲│││部不能沒收或不宜執行沒收││事│︶├───────┤│時，均追徵其價額。││實││甲基安非他命1││││參││小包、1000元││││、││││││八││││││︶│││││├─┼─┼───────┼───────────┼────────────┤│4│賴│107年9月4日│丙○○以0000000000號手│乙○○販賣第二級毒品，處││︵│政│晚間8時6分許│機，與乙○○之00000000│有期徒刑參年柒月。未扣案││即│聰│；曾○○位於苗│08號手機聯絡，乙○○即│之三星廠牌行動電話壹支（││起│︵│栗縣頭屋鄉中興│於左列時、地，販賣左列│含未扣案之門號○九五八八││訴│綽│街35號3樓租屋│金額及數量之甲基安非他│九二四○八號SIM卡壹張）││書│號│處│命予丙○○。│及未扣案之犯罪所得新臺幣││犯│小│││壹仟元均沒收，於全部或一││罪│砲│││部不能沒收或不宜執行沒收││事│︶├───────┤│時，均追徵其價額。││實││甲基安非他命1││││參││小包、1000元││││、││││││十││││││︶│││││└─┴─┴───────┴───────────┴────────────┘附表二：證據資料┌─┬─────────┬────────────────────────┐│編│犯罪事實│證據資料││號│││├─┼─────────┼────────────────────────┤│1│附表一編號1│1.被告乙○○於偵訊及原審審理時之自白（見偵5889卷│││（即起訴書犯罪事實│第261頁、原審卷第98至99、237、239頁）。│││參、四）│2.證人丁○○於偵訊及本院審理時之證述（見他卷二第││││292頁、本院卷第171至183頁）。││││3.本院107年聲監續字第297號通訊監察書及電話附表││││（見偵6706卷第309至311頁）。││││4.門號0000000000號與門號0000000000號電話於107年││││8月30日下午6時4分53秒共1通之通訊監察譯文（││││見他卷二第267至268頁）。││││5.通聯調閱查詢單（見他卷二第37至39頁）。││││6.指認犯罪嫌疑人紀錄表（見他卷二第257至259頁）││││。│├─┼─────────┼────────────────────────┤│2│附表一編號2│1.被告乙○○於偵訊及原審審理時之自白（見偵5889卷│││（即起訴書犯罪事實│261頁、原審卷第98至99、238、239頁）。│││參、七）│2.證人丁○○於偵訊及本院審理時之證述（見他卷二第││││292至293頁、偵5889卷第208頁、本院卷第171至││││183頁）。││││3.本院107年聲監續字第297號通訊監察書及電話附表││││（見偵6706卷第309至311頁）。││││4.門號0000000000號與門號0000000000號電話於107年││││9月2日下午12時8分2秒共1通之通訊監察譯文（││││見他卷二第269頁）││││5.通聯調閱查詢單（見他卷二第37至39頁）。││││6.指認犯罪嫌疑人紀錄表（見他卷二第257至259頁）││││。│├─┼─────────┼────────────────────────┤│3│附表一編號3│1.被告乙○○於偵訊及原審審理時之自白（見偵5889第│││（即起訴書犯罪事實│261頁、原審卷第98至99、238、239頁）。│││參、八）│2.證人丙○○於偵訊及本院審理時之證述（見他卷二第││││64至65、偵5889卷第208頁、本院卷第183至198頁││││）。││││3.本院107年聲監續字第297號通訊監察書及電話附表││││（見偵6706卷第309至311頁）。││││4.門號0000000000號與門號0000000000號電話於107年││││9月2日中午12時43分53秒、晚間7時9分30秒、晚││││間7時28分15秒、晚間9時23分23秒、晚間9時55分││││47秒、晚間10時8分36秒、晚間10時20分19秒共7通││││之通訊監察譯文（見他卷二第45至49頁）。││││5.通聯調閱查詢單（見他卷二第37至39頁）。││││6.指認犯罪嫌疑人紀錄表（見他卷二第31至35頁）。│├─┼─────────┼────────────────────────┤│4│附表一編號4│1.被告乙○○於偵訊及原審審理時之自白（見偵5889第│││（即起訴書犯罪事實│261頁、原審卷第98至99、239頁）。│││參、十）│2.證人丙○○於偵訊及本院審理時之證述（見他卷二第││││65頁、本院卷第183至198頁）。││││3.本院107年聲監續字第297號通訊監察書及電話附表││││（見偵6706卷第309至311頁）。││││4.門號0000000000號與0000000000號電話於107年9月││││4日晚間7時22分19秒、7時36分57秒共2通之通訊││││監察譯文（見他卷二第53頁）。││││5.通聯調閱查詢單（見他卷二第37至39頁）。││││6.指認犯罪嫌疑人紀錄表（見他卷二第31至35頁）。│└─┴─────────┴────────────────────────┘