裁判字號：臺灣臺北地方法院105年訴字第276號刑事判決
裁判日期：民國106年03月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決105年度訴字第276號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告吳恩庭選任辯護人葉慶人律師
詹以勤律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第11236號），本院判決如下：
主文吳恩庭販賣第三級毒品，處有期徒刑 伍年 陸月。
扣案之第三級毒品愷他命肆袋（驗餘淨重伍點參肆肆伍公克）、裝載行動電話門號0000000000號SIM卡之IMEI序號000000000000000000號之行動電話壹具均沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、吳恩庭明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國104年1月12日凌晨1時許，在新北市石碇區 楓子林 5號住處，以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣 黃國維 不詳數量之第三級毒品愷他命。 嗣警聲 請對吳恩庭持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並於104年3月5日持臺灣臺北地方法院核發之搜索票前往吳恩庭上開住處執行搜索，並當場扣得第三級毒品愷他命4袋（驗餘淨重5.3445公克）、裝載行動電話門號0000000000號
SIM卡之IMEI序號000000000000000000號之行動電話1具，循線查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、按訊問被告，應全程連續錄音，必要時，並應全程連續錄影，但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限；筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據；刑事訴訟法第100條之1第1項、第2項定有明文。經查，被告吳恩庭於104年3月
6日警詢時之供述錄音已經遺失等情，有本院公務電話紀錄在卷可據（見本院卷第47頁），而本次訊問程序既無急迫情況，亦無記明筆錄，不符合刑事訴訟法第100條之1第1項但書規定，依刑事訴訟法第100條之1第2項規定無證據能力。至被告其餘之供述，檢察官、被告及其辯護人於法院調查證據時，未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院查無違法不當取證或其他瑕疵，認以之作為證據應屬適當，仍有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之
2、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，證人黃國維、 彭子軒 、陳 俊瑋 於警詢時所為之陳述，與審判中不符部分，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，不具有較可信之特別情況，無證據能力； 惟渠 等於偵查中向檢察官所為之陳述，經具結擔保其可信性，無顯有不可信之情況，應有證據能力；其餘被告以外之人於審判外之言詞陳述，檢察官、被告及其辯護人於法院調查證據時，未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院查無違法不當取證或其他瑕疵，認以之作為證據應屬適當，亦有證據能力。
三、至本案所引用之非供述證據，查無依法應排除其證據能力之情形，且檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，故有證據能力。
貳、實體事項
一、訊據被告固坦承伊有於104年1月12日持行動電話門號0000000000號與黃國維持行動電話門號0000000000號通訊如同訊監察譯文所示之通話內容，新北市政府海山分局於104年3
月5日持臺灣臺北地方法院核發之搜索票前往被告新北市石碇區楓子林5號住處執行搜索，當場扣得第三級毒品愷他命
4袋（驗餘淨重5.3445公克）、裝載行動電話門號0000000000號SIM卡之IMEI序號000000000000000000號之行動電話1具之事實，惟矢口否認涉有上開犯行，辯稱：伊未於前揭時、地，販賣第三級毒品愷他命 云云 。經查，被告於104年1月12日00時02分58秒持行動電話門號0000000000號與黃國維持行動電話門號0000000000號通訊，通話內容為「B：你在家嗎？」「A：在家啊！」「B：你家有誰？」「A：沒人啊」「B：多多他們出去囉？」「A：對啊！」「B：靠北…多多有放錢在你家嗎？」「A：有啊！」「B：那我知道妳有了！」等情，業經被告坦認屬實，復有上開行動電話門號通訊監察譯文在卷可稽（見104年度偵字第11236號卷第
112頁），至為明確，參以證人黃國維於104年3月5日檢察官訊問時具結證稱：此部分通訊監察譯文是被告拿給伊，伊直接拿1,000元給被告等語（見104年度偵字第11236號卷第196頁），堪認被告於前揭時、地，有以1,000元之價格販賣黃國維數量不詳之第三級毒品愷他命等情明確。雖然，證人黃國維於106年1月25日本院審理時改稱：伊從來沒有向被告買過愷他命云云（見本院卷第90頁），惟其亦於同日庭期證稱：伊忘記於104年1月12日與被告之通話內容，伊是要去被告家，就是石碇區楓子林，要跟「多多」借錢，「多多」是 林健國 ，伊忘記借多少錢，伊不記得在警察局時怎麼回答這通監聽譯文云云（見本院卷第90至91頁），復證稱：當時警察帶伊看監聽譯文，警察問伊錢要做什麼，伊說要借錢，警察追問伊，不知道怎麼回答，伊當下很害怕云云（見本院卷第93頁），又證稱：伊當時經濟狀況不好，要借錢繳手機費云云（見本院卷第93頁反面），並證稱：被告是直接拿鈔票給伊云云（見本院卷第96頁），顯見證人黃國維於106年1月25日本院審理時之供述非但多所矛盾，亦與其於104年3月5日檢察官訊問時所述不一致，甚且亦與其於
104年9月22日本院104年度訴字第194號審理時具結證述：伊只有向「 阿松 」借錢，其他沒有了等語扞格（見104年度偵字第11236號卷第263頁），復且與被告於104年3月
5日警詢時供述：黃國維要來拿林健國欠他的錢，伊不知道黃國維從錢包拿多少錢走等語不符（見104年度偵字第0000
0號卷第130頁），參以依一般社會生活經驗法則，指述他人販賣毒品為一嚴厲指控，證人黃國維於本院審理時已答稱其對於於警詢時及偵查中指述被告販賣毒品乙節不復記憶，卻能毫不猶豫描述其於警詢時及偵查中為何會將原向林健國借錢一事指述為被告販賣毒品一事，顯然違背人類重建及陳述記憶之科學原理，益證其於審理時之證述係反於真實，不足採信。再販賣毒品係政府嚴予查緝、設有重罰之違法行為，衡諸常情，倘非有利可圖，一般人絕無甘冒被查緝而處予重罰之高度風險，咸認被告於104年1月12日凌晨1時許，在新北市石碇區楓子林5號住處，以1,000元之價格，販賣黃國維不詳數量之第三級毒品愷他命，具有營利之意圖等情明確。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又此條規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用修正後刑法第2條第1項規定，為從舊從輕原則之比較。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並就比較之結果為整體適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議可資參照）。經查，104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條第3項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，顯見104年2月4日修正後毒品危害防制條例第4條第3項規定之法定刑之最高度與修正前相同，最低度卻較修正前為重，故以104年2月4日修正前毒品危害防制條第4條第3項規定較有利於被告，自應適用104年2月
4日修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定。
三、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第
4條第3項之販賣第三級毒品罪。爰審酌被告明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品之犯意，於前揭時、地，以1,000元之價格，販賣黃國維不詳數量之第三級毒品愷他命，且於犯後猶飾詞狡辯，未見悔意；惟念及販賣本件第三級毒品數量甚微，交易金額僅1,000元，法益侵害之情節及程度尚屬輕微；兼衡以被告之生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之危險及損害等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。復按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條第1項、第38條之1第1項本文、第3項定有明文。又因毒品危害防制條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，係指犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三級毒品之沒收依據，惟同條例第11條之1既已明定無正當理由，不得擅自持有第三級毒品，則該第三級毒品即屬違禁物，而應依刑法第38條第1項第1款之規定諭知沒收（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，扣案之第三級毒品愷他命
4袋（驗餘淨重5.3445公克），送交通部民用航空局航空醫務鑑定結果，檢出愷他命成分，即屬違禁物，是第三級毒品愷他命4袋（驗餘淨重5.3445公克）及其無法與毒品完全析離之包裝袋4只，應依刑法第38條第1項規定沒收。次查，扣案之裝載行動電話門號0000000000號SIM卡之IMEI序號000000000000000000號之行動電話1具，為被告所有等情，業經被告供承在卷（見104年度偵字第11236號卷第128頁反面），而上開行動電話門號係用以聯繫販賣第三級毒品愷他命之犯罪事實，業如前述，應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定沒收。至扣案之分裝袋1包，雖為被告所有，然依卷內現存證據，尚無法證明係供被告為本案販賣第三級毒品愷他命所用之物，故不予沒收。此外，被告之犯罪所得1,00
0元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項本文、第3項規定，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
參、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣，竟分別基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於104年1月7日至同年月15日間某日，以500元之價格，販賣彭子軒第三級毒品愷他命；於104年2月20日晚間8時許，應 許志維 之要求，以約1,000元之價格，販賣不詳數量之第三級毒品愷他命，因許志維未能親自前往，遂委請友人 陳俊瑋 前往新北市○○區○○路變電所附近某處完成交易；因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76台上字第4986號、92年台上字第128號判例參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云，無非係以被告不利於己之供述、證人彭子軒、許志維、陳俊瑋之證詞、通訊監察監聽譯文等為其主要論據。訊據被告堅詞否認涉有上開犯行，辯稱：伊未於前揭時、地販賣第三級毒品愷他命等語。
四、固查，被告於104年1月13日18時10分13秒持行動電話門號0000000000號與彭子軒持行動電話門號0000000000號通訊，通話內容為「B：你在家喔？」「A：對啊！」「B：你摩托車怎麼不在？」「A：被多多騎走啊！」「B：那我上來找你！」，被告於104年2月20日19時31分27秒持行動電話門號0000000000號與許志維持行動電話門號0000000000號通訊，通話內容為「A：你在幹嘛？」「B：深坑啊！」「
A：你現在有空嗎？」「B：你在哪？回來囉？」「A：還沒…」「B：有空啊！」「A：我叫俊瑋去找你！我哥要…我哥明天要下來！就是我上次跟 洪仔 說的那個！」「B：喔！」「A：我叫俊瑋打給你！」「B：我現在不在家…現在就要來了嗎？」「A：等一下吧！」「B：好！」，許志維於104年2月20日20時13分17秒持行動電話門號0000000000號與陳俊瑋持行動電話門號0000000000好通訊，通話內容為「B：他叫我去變電所彩券行找他！怎樣？他不在家！我不敢看！」「A：他不在家…怎麼那個？」「B：我哪知道…他叫我去那邊找他！」「A：你看多少再跟我說！」，20時39分55秒通話內容為「A：OK嗎？」「B：OK…」「A：你有拿一點回去吃嗎？」「B：沒有…我還沒拿給你哥！濕濕的…臭掉了！」「A：這麼誇張！過期了？是大盒還是小盒？發霉就對了！」「B：我不知道！還可以啦！」「A：可以就好！」等情，業經被告坦認屬實，復有上開行動電話門號通訊監察譯文在卷可稽（見104年度偵字第11236號卷第
111、142頁），且證人彭子軒於104年3月5日檢察官訊問時具結證稱：伊於104年1月1日跨年完一星期左右曾向被告購買愷他命等語（見104年度偵字第11236號卷第200頁），證人陳俊瑋於105年3月14日檢察官訊問時具結證述：此部分通訊監察譯文是向被告拿愷他命，拿一點點而已，許志維叫伊幫忙向被告拿，但是許志維人在外面，所以伊自己用，伊忘記拿多少，錢後來才給被告等語在卷（見104年度偵字第11236號卷第275頁）。惟查，證人彭子軒於104年3月5日檢察官訊問時之證述，僅係證人之單一指述，而上開監聽譯文之通話時間為104年1月13日，與跨年完一星期左右之時間已有所間，顯見證人彭子軒之證述與上開監聽譯文無法勾稽，是上開監聽譯文難以作為被告販賣彭子軒第三級毒品愷他命犯罪事實之補強證據。此外，證人陳俊瑋雖曾於105年3月14日檢察官訊問時具結證述上情，然證人陳俊瑋於同次庭期亦證述：伊於104年2月20日好像沒有向被告購買愷他命等語在卷（見104年度偵字第11236號卷第27
5頁），顯見證人陳俊瑋該次庭期之證述內容尚有可疑，尚難僅憑此有瑕疵之單一指述作為對被告販賣許志維第三級毒品愷他命犯罪事實之證據。據此，此部分檢察官所指之證據方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，難認此部分被告另有販賣第三級毒品之犯罪事實。
五、綜上所述，檢察官所指之證據方法尚不足以證明上開犯罪事實達無合理懷疑之程度，此外，復查無其他積極證據足資證明被告此部分有何毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品之犯行，揆諸前揭意旨，不能證明被告犯罪，自應為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，修正後毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第2項、第38條第1項、第38條之1第1項本文、第3項，判決如主文。
本案經檢察官洪敏超提起公訴，並由檢察官白勝文到庭執行職務。
中華民國106年3月8日
刑事第五庭審判長法官游士珺
法官曾正龍法官溫宗玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇瑩琪中華民國106年3月8日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條（民國98年5月20日修正）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。