裁判字號：臺灣高雄地方法院95年易字第752號刑事判決
裁判日期：民國95年11月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度易字第752號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○○
（另案上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第1634號、第1721號）及移送併辦（95年度毒偵字第4742號），本院判決如下：
主文甲○○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案如附表編號二、五、六所示之物以及編號四所示殘留甲基安非他命之電子秤壹個、分裝杓壹支均沒收銷燬之；又連續持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案如附表編號一、三、四所示之物均沒收銷燬之；應執行有期徒刑壹年捌月，扣案如附表編號一至六所示之物均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○○前因施用毒品案件，經本院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於民國89年9月28日釋放出所，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於89年9月29日以89年度毒偵緝字第494號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經本院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣戒治屆滿3月而成效評定合格，認無繼續戒治之必要，經本院裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，又因違反保護管束應遵守事項情節重大，經本院裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，而於92年8月22日執行完畢，翌日釋放出所；其刑案部分另經本院於90年5月31日以90年度雄簡字第540號判決處有期徒刑4月確定，於92年2月14日易科罰金執行完畢。又因施用毒品案件，經本院於92年4月28日以92年度易緝字第62號判決處有期徒刑10月確定；又因持有毒品案件，經本院於93年3月18日以92年度易字第1867號判決處有期徒刑6月確定；上開二罪並經裁定應執行有期徒刑1年2月在案，入監執行後於94年9月5日縮刑期滿執行完畢。詎甲○○○猶未悛悔，於強制戒治執行完畢釋放後5年內，基於施用第2級毒品之概括犯意，自94年11月間某日起至95年5月29日，在高雄市○○區○○○路205之5號、高雄市○鎮區○○○街○○○巷14之2號3樓住處，以加熱玻璃球吸食煙霧之方式，連續施用第2級毒品甲基安非他命多次。
另基於欲供己施用而持有第1級毒品之概括犯意，於95年1月25日凌晨0時30分許，在高雄市○○路與河南路口，向綽號「阿狗」姓名年籍不詳之男子購買第1級毒品海洛因1包（即如附表編號1所示之物）而持有之；復於95年5月29日，在高雄市○鎮區○○路之公園，向「阿狗」購買海洛因3包（即如附表編號3所示之物）而持有之。嗣於95年1月25日凌晨2時30分許，在高雄市○○區○○○路○○○號前因交通違規為警攔查進而查獲，並扣得其持有之如附表編號1所示之物）；又於95年1月26日下午4時40分許，經警持搜索票前往高雄市○○區○○○路205之5號住處執行搜索，並在附近之高雄市○○區○○○街○○○號前查獲甲○○○，而扣得其持有之如附表編號2所示之物（此次另查扣海洛因2包部分，詳如理由欄四所述）；又於95年5月29日下午7時30分許，經警持搜索票前往高雄市○鎮區○○○街○○○巷14之2號3樓住處執行搜索進而查獲，並扣得其持有如附表編號3所示之物暨其一併持有而殘留有海洛因成分之如附表編號4所示之物，另扣得其持有如附表編號5、6所示之物。
二、案經：（一）高雄市政府警察局移送及高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴；
（二）行政院海岸巡防署南部地區巡防局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查併案辦理。
理由
一、訊據被告甲○○○對於前揭施用第2級毒品以及持有第1級毒品之事實供承不諱，而其先後3次為警查獲所採尿液經送以酵素免疫分析法初步篩檢，再以氣相層析質譜儀法確認結果，均呈甲基安非他命陽性反應、嗎啡陰性反應，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告（轉碼編號：A00000000、A00000000、A00000000）暨各該尿液代號對照表在卷可稽，另扣案物品經送鑑驗結果，如附表編號1至6所示，此外復有查獲相片可資佐證，足徵被告之自白與事實相符，堪予採信（上述各檢驗報告及鑑定通知書均經檢察官及被告同意作為證據，本院審酌其作成之情況，乃專業人員所為檢驗，未見有何不適當之情形，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定得為證據）。又被告有如上述事實欄所列前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表及相關不起訴處分書、判決書在卷可參，堪認被告確於強制戒治執行完畢釋放後5年內，再為本件施用毒品之犯行。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，法律有如下之變更：
（一）95年7月1日修正施行之新刑法，業已刪除第56條關於連續犯之規定，而被告於舊法時期所為數次施用第2級及持有第1級毒品犯行，如依修正前之連續犯規定論以一罪，僅得加重其刑至二分之一，倘依新法則應數罪分別論斷而併罰，其刑度較依連續犯規定論以一罪之結果為重，是以舊法對被告較有利。（二）前開新施行刑法之第47條關於累犯之規定亦有修正，而依被告之前科紀錄及本件乃故意犯罪之態樣觀之，不論依修正前或修正後之第47條規定，此次犯行均構成累犯而應加重其刑，適用結果並無不同，舊法並無不利於被告之情形。（三）刑法第51條第5款原規定，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾20年，嗣後95年7月1日修正施行之該條款，提高多數有期徒刑合併應執行之刑不得逾30年，但新、舊法適用結果對於被告並無不同，舊法並無不利於被告。按新舊法比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，最高法院24年度上字第4634號、27年度上字第2615號判例業已明揭其旨。本件經綜合比較結果，適用舊法應對於被告較為有利，是應依刑法第2條第1項前段規定適用舊法。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第
2級毒品罪及同條例第11條第1項之持有第1級毒品罪。被告持有甲基安非他命之低度行為為其施用之高度行為所吸收，毋庸另論。被告先後數次施用甲基安非他命及持有海洛因行為均時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，應分別依刑法修正前第56條連續犯規定論以一罪，並加重其刑。至被告施用第2級毒品及持有第1級毒品行為之犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。檢察官移送併辦部分與起訴部分具有裁判上一罪之連續犯關係，為起訴效力所及，本院應予以審究。又被告有如上開事實欄所列前科紀錄，業如前述，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法修正前第47條規定遞加重其刑。茲審酌被告前有施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治、判刑後，猶未悛悔而再為本件施用及持有毒品犯行，足見其毒癮匪淺，然念其犯後尚能供承犯行，態度良好，且毒癮戒絕確實不易，又其施用及持有毒品乃戕害自身健康而尚未直接危害他人，以及其犯罪之手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。扣案如附表編號1至6所示之物，均含有毒品海洛因或甲基安非他命成分，且其毒品衡情應無法與外包裝或所附著之物體完全澈底析離乾淨，是應整體視為毒品，而依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬之。至於第3次查獲時所扣得之其他物品，送驗結果均無海洛因或甲基安非他命成分，且依卷內資料亦無證據顯示係被告犯罪所用或供犯罪預備之用，爰不予宣告沒收，附此敘明。
四、公訴意旨另以：被告於95年1月26日下午4時40分前之不詳時間，在某不詳地點，以不詳方法取得海洛因2包（不含包裝淨重共計0.21公克），而非法持有第1級毒品海洛因，嗣於95年1月26日下午4時40分許，經警持搜索票搜索高雄市○○區○○○路205之5號住處，而查扣該海洛因2包以及空香菸包裝盒1個，因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有1級毒品海洛因罪嫌等情。被告堅決否認此部分犯行，辯稱：警方查緝前有一綽號「文仔」之友人至該處找伊，該友人已先行離去，菸盒及盒蓋有可能是「文仔」離去前所丟棄等語。經查：證人即查獲員警乙○○於偵訊及本院審判中證稱（證人於偵訊中之 陳述業 經檢察官及被告同意作為證據，本院審酌其作成之情況，乃警察在檢察官面前陳述親身之見聞，未見有何不適當之情形，依刑事訴訟法第
159條之5第1項規定得為證據），警方持搜索票至八德二路上址要執行搜索，但被告不在家，後來在附近遇到被告，又帶回去上址執行搜索，在房間窗戶內緣查獲峰牌香菸盒蓋
1個，另外窗外1樓地面上則有峰牌無蓋菸盒1個以及海洛因2包，被告否認為其所持有，但比對菸盒和盒蓋相互吻合，警方推斷應是被告將毒品從窗戶丟下去，警方第1次去被告住處沒有找到被告之時，有聽到男人聲音以臺語說「大姊，有人來了」，也以看到1名男子之身影，但後來門就被關上，警方就下樓去找被告，後來第2次回到被告住處時，就沒有看到該名男子等語，查獲經過情形復有現場相片可資佐證。細繹證人所述情節，被告原先並不在家，警方是在外面找到被告後進而帶回家中，則被告在警方監控下是以何種機會丟棄毒品，已非無疑。況證人亦自稱被告家中原有另1名男子之身影及聲音，核與被告所辯相符，則扣案之海洛因2包是否為該男子所持有進而丟棄之物，亦非無可能。縱使扣案海洛因2包確係從被告家中窗戶所丟出，亦無從遽認是被告所持有及丟棄之物，其間尚有合理之懷疑存在。此外復查無其他積極證據足認被告此部分持有海洛因之犯行，原應為無罪之諭知，然公訴意旨認此部分與前開論罪科刑之持有海洛因案件有裁判上一罪之連續犯關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
五、臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第6826號、第6991號併辦意旨略以：被告自95年7月26日起，迄95年8月21日晚上某時止，在其位於高雄市○○區○○○路○○○號5樓之5號及高雄市○鎮區○○街○○○號9樓之租屋處，以將甲基安非他命置於玻璃球容器內隔水加熱生煙吸聞或置於自置水煙壺內用火燒烤產生煙霧吸食之方式施用第2級毒品甲基安非他命多次；另基於持有第1級毒品海洛因之概括犯意，於不詳時間，在某不詳地點，以不詳方法取得第1級毒品海洛因
1包（毛重0.2公克），而非法持有第1級毒品海洛因。嗣於95年7月26日晚間11時許，在高雄市○○區○○街○○巷54之11號，為警拘提查獲，及於95年8月24日下午5時21分許，經警持搜索票至高雄市○鎮區○○街○○○號9樓執行搜索而當場查獲。因認被告涉有毒品危害防制條例第10條第2項之施用第2級毒品罪嫌及同條例第11條第1項之持有第1級毒品罪嫌，且與本案具有裁判上一罪之連續犯關係，而移送併案審理等情。經查，95年7月1日修正施行之新刑法，業已刪除第56條關於連續犯之規定，則被告於95年7月1日以後所涉犯嫌，當無再依連續犯規定論以裁判上一罪之餘地，況被告自稱前開論罪科刑部分於95年5月29日查獲後，即未再施用安非他命，直至7月以後才又開始施用等語，則其間已間斷1、2個月之久，是亦無界定為集合犯之餘地，此部分併案尚非本件起訴效力所及，本院無從併予審判，應退由檢察官另行依法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第
2條第1項前段、第11條、修正前第56條、修正前第47條、修正前第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳思睿到庭執行職務。
中華民國95年11月10日
鳳山刑事第二庭審判長法官黃建榮
法官李嘉益法官譚德周以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國95年11月10日
書記官廖美玲附錄法條：毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第1項毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表：
┌──┬─────┬──────┬───────┐│編號│物品名稱│鑑驗結果│鑑驗依據│├──┼─────┼──────┼───────┤│１│海洛因1包│含海洛因成分│法務部調查局95││││，淨重0.74公│年3月28日調科││││克，空包裝重│壹字第00000000││││0.23公克│8號鑑定通知書│├──┼─────┼──────┼───────┤│２│甲基安非他│含甲基安非他│高雄醫學大學附│││命1包│命成分，驗後│設中和紀念醫院││││淨重1.58公克│檢驗報告（報告│││││編號：0000-000│││││）│├──┼─────┼──────┼───────┤│３│海洛因3包│均含海洛因成│法務部調查局95││││分，合計淨重│年7月5日調科││││20.01公克，│壹字第00000000││││空包裝總重2.│4號鑑定通知書││││39公克││├──┼─────┼──────┼───────┤│４│電子秤1個│均殘留有海洛│高雄醫學大學附│││、針筒1支│因成分（其中│設中和紀念醫院│││、分裝杓3│電子秤1個以│檢驗報告（報告│││支、鑷子1│及檢驗報告編│編號：0000-000│││支│號0000-000之│、0000-000、95││││分裝杓1支亦│08-486、9508-4││││殘留甲基安非│87、0000-000、││││他命成分）│0000-000）│├──┼─────┼──────┼───────┤│５│甲基安非他│含甲基安非他│高雄醫學大學附│││命2包│命成分，驗後│設中和紀念醫院││││淨重2.84公克│檢驗報告（報告│││││編號：0000-000│││││）│├──┼─────┼──────┼───────┤│６│吸食器1組│均殘留甲基安│高雄醫學大學附│││、玻璃球吸│非他命成分│設中和紀念醫院│││食器3個、││檢驗報告（報告│││夾鏈袋1盒││編號：0000-000│││││、0000-000、95│││││08-483、9508-4│││││84、0000-000）│└──┴─────┴──────┴───────┘