臺灣橋頭地方法院刑事判決
114年度審易字第1171號
聲請人臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被告朱有福
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（114年度毒偵字第442號），本院認不宜以簡易判決處刑（114年度簡字第2763號），改依通常程序審理，判決如下：
主 文
朱有福被訴自民國114年3月2日凌晨2時許持有第二級毒品依托 咪酯 ，而犯持有第二級毒品罪部分，公訴不受理。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告朱有福明知依托咪酯為列管之第二級毒品，未經允許，不得持有，竟於民國114年3月2日凌晨2時許，在高雄市左營區高鐵站外的便利商店附近某處，向真實姓名、年籍不詳，綽號「右城」之男子，購入含有依托咪酯、異丙帕酯的菸彈3顆，進而持有第二級毒品依托咪酯。嗣於114年3月4日18時30分許，在其位於高雄市○○區○○○巷0號住處內，經警以通緝犯逮捕，並在其身上扣到含有依托咪酯、異丙帕酯的菸彈3顆。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌等語。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。次按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；被告同時持有不同種類之第二級毒品，因侵害社會法益，僅單純論以一罪，復因持有後，進而施用其中一種第二級毒品，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，應僅論以施用第二級毒品罪一罪（最高法院101年度台上字第5858號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院107年法律座談會刑事類提案第7號研討結果參照）。再按因施用而持有第二級毒品（未達純質淨重20公克），其持有之低度行為，為施用之高度行為吸收，二者為實質上一罪，若施用毒品行為經裁定執行觀察勒戒，檢察官復就持有毒品之行為提起公訴，顯然違背起訴之程序規定，應為不受理判決（最高法院98年度台非字第302號判決、94年度台非字第180號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第20條第1項僅規定檢察官對於「犯毒品危害防制條例第10條者」，應聲請法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，並未區分所施用之毒品之等級、種類，所以遭查獲之被告即便查獲前施用一、二級等各式多種毒品，也不會因此需分受多次之觀察勒戒處分，實乃著眼於施用毒品者之觀察勒戒治療，與刑事追訴採一罪一罰之概念並不相同，從施用毒品處遇之立法目的以觀，該觀察、勒戒裁定之效力均應及於被告於觀察、勒戒執行前，為施用其他第一、二級毒品而持有毒品之行為，而不應再予單獨追訴處罰，否則一方面為使「初犯」或「3年後再犯」施用一、二級毒品犯行之被告藉由觀察勒戒等程序使其得以進行比刑事追訴更有效率之觀察勒戒程序，另一方面卻就其為施用其他第一、二級毒品而持有毒品之低度行為再行追訴處罰，就「初犯」或「3年後再犯」之被告同時以不同規範目的之處理程序為二種相反歧異之處理，當非立法本意（最高法院98年台非字第302號、臺灣高等法院108年度上易字第401號、臺灣高等法院臺南分院108年度上易字第292號判決意旨參照）。
三、經查：
㈠被告於114年3月4日16時30分許（聲請意旨誤載為18時30分），經警在其位於高雄市○○區○○○巷0號之住處內，以通緝犯將其逮捕，並扣得含依托咪酯、異丙帕酯成分之菸彈3顆，及甲基安非他命1包、含甲基安非他命成分之哈密瓜錠1包；復於同日18時30分許，經警徵得其同意採尿送驗，驗尿結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，檢察官嗣就被告於驗尿前之同日16時30分許，在其住處施用第二級毒品甲基安非他命之行為，以該次施用第二級毒品行為業經觀察、勒戒效力所及為由，而為不起訴處分等情，有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片、扣案物照片、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、法務部法醫研究所毒物化學鑑定書、不起訴處分書各1份附卷為憑。
㈡被告於警詢時自陳扣案之上開菸彈3顆，及甲基安非他命、含甲基安非他命成分之哈密瓜錠各1包，均是其於114年3月2日凌晨2時許，在高鐵左營站外之某超商，向真實姓名、年籍不詳，綽號「右城」之男子所同時購入（見高市警仁分偵字第11470933500號卷11至12頁）；而被告於同年月4日為警查獲時，亦同時扣得上開菸彈3顆及甲基安非他命、哈密瓜錠各1包，與被告供稱其是在同年月2日同時購入上開扣案毒品之情節並無相悖，復無積極證據足以認定被告持有上開菸彈3顆之行為，與其持有甲基安非他命、哈密瓜錠各1包之行為，是另行起意、於不同時、地所為，自應認被告是於114年3月2日凌晨2時許，向「右城」購入扣案含依托咪酯、異丙帕酯成分之菸彈3顆、甲基安非他命、含甲基安非他命成分之哈密瓜錠各1包，而同時持有上開第二級毒品。
㈢被告持有第二級毒品甲基安非他命之行為，既應為其嗣後施用第二級甲基安非他命之行為所吸收，則依上開說明，其持有第二級毒品含依托咪酯、異丙帕酯成分之菸彈3顆之行為，亦為觀察、勒戒效力所及，不得另行起訴或聲請簡易判決處刑。
四、綜上所述，檢察官就被告因施用第二級毒品甲基安非他命遭觀察勒戒前，持有第二級毒品含依托咪酯、異丙帕酯成分之菸彈3顆之行為，聲請簡易判決處刑，其程序違背規定，爰不經言詞辯論，逕為不受理之判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第452條、第303條第1款、第307條，判決如主文。
本案經檢察官林濬程聲請以簡易判決處刑。
中 華 民 國 114 年 12 月 22 日
刑事第一庭 法 官黃逸寧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 12 月 22 日
書記官 吳雅琪