臺灣高等法院107年度上易字第2129號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第2129號刑事判決

裁判日期：民國107年12月26日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第2129號上訴人即被告 張凱智 上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院106年度易字第939號，中華民國107年8月23日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第16925號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張凱智犯詐欺取財未遂罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、張凱智意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國106年7月18日中午12時47分許，在 林建勝 所經營東昇華福五金行（址設臺北市○○區○○路○○○號）前，自該店門口旁貨架上拿取市價總計新臺幣（下同）1,250元之磁磚切片2個、六角鑽頭1個、鑽石磨盤1個（下合稱本案商品）後，持向林建勝佯稱其於日前購買本案商品，要求退貨、退款云云，嗣經林建勝發覺有異並予以質問，張凱智隨即逃離現場，方未得逞。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局（下稱萬華分局）報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、上訴人即被告張凱智於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第34、42頁反面至第43頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該等證據具有證據能力。
(二)另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第
34、43頁正反面），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
(一)訊據被告對於上開時、地自五金行門口旁貨架拿取本案商品，並持向被害人林建勝（下稱被害人）交談一節坦承在卷，惟矢口否認有何詐欺取財未遂犯行，辯稱：我只是拿本案商品進去店裡面詢價，因為我之前作粗工，想知道這些東西多少錢，我絕對沒有跟被害人說我要退款、退貨，而且後來我東西放著就走了，沒有拿走任何東西，我希望被害人拿出證據云云。
(二)經查：
1.被告於上開時、地自貨架拿取本案商品，並持交被害人與被害人交談，其後離去之事實，業據被告供述在卷（見易字卷第25頁反面至第26頁、本院卷第34頁），並經被害人於警詢及偵查證述明確（見偵字卷第12至13、45至46頁），並有萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及贓物認領保管單等在卷為憑（見偵字卷第16至20頁），此部分事實堪以認定。
2.被告雖以前詞置辯，惟其辯解均難採信，析述如下：
(1)證人即被害人於偵查證稱：被告在門口拿本案商品時，我沒有看監視器，因為我以為是一般客人，後來被告將本案商品拿到店裡，說他前幾天買這些東西要來退款，又說這是前幾天他兒子買的，但是因為我前兩天根本沒有在店內出售本案商品，我也問我哥他顧店時被告有無來買本案商品，我哥也說沒有，所以當下有懷疑被告，後來被告東西放了人就跑掉，我越想越不對，所以尾隨他跑出去，把他叫回店裡報案，報案後警方調監視器才發現被告說要退貨的東西是在店門口拿的商品等語（見偵字卷第46頁）。
(2)參諸上址五金行前監視錄影畫面所示，被告自面對五金行門口右側貨架拿取商品，店內某成年女性步行至門口附近時，被告轉頭朝該女方向張望，雙手及所持商品均位於其胸腹部前方，一邊從面向該女轉身為背向該女，一邊往遠離該女之方向移動，轉身及移動過程中持續轉頭朝該女方向張望，並從畫面右下角離開畫面，15秒後始再進入畫面繼續自貨架拿取商品（此時該女背對門口並未走出店門）；其後被告雙手捧持4件商品（即本案商品），再改以右手持物，隨即先面向貨架之反方向並往該方向移動身體，再轉頭朝向店門口方向並往店內步行，此時被害人恰步行至店門口，被告乃與被害人交談，並將本案商品全數交給被害人，被害人即低頭檢視商品，同時往店內移動一步，隨即又退回原處，將手中商品逐一翻動檢視，一邊轉頭向被告發話，被告則以手勢輔助與被害人交談；後2人走向店內並於店內站立約18秒後，一同步行至門口，被害人朝貨架上原先擺放本案商品之位置伸出左手，同時轉頭似與店內之人交談後，再以右手指向原擺放本案商品之位置，隨後轉頭面向被告，面露不悅與被告交談，並上下打量被告，過程中2人舉手比劃貌似爭論，隨後被害人左手平舉指向店內，右手前屈以食指指向被告，瞪視被告、點頭並唸唸有詞，被告則伸出右手指向畫面右方，旋轉身自畫面右下角離開畫面；其後被害人維持伸出食指之方式站立店門口，轉頭看向貨架上原擺放本案商品之位置，隨後快步走向被告離去方向，直至從畫面右方消失等情，業經原審於107年5月3日準備程序時勘驗明確，有原審107年5月3日準備程序筆錄及所附監視器錄影擷圖畫面等在卷足徵（見易字卷第30頁反面、第32至第47頁）。
(3)綜觀上開監視錄影畫面內容，可知被告於店門口貨架拿取商品過程中，發現有人自店內走出時，有轉身遮掩商品並遠離貨架，俟確認無人查看後，始繼續自貨架拿取商品，拿取後又先遠離貨架再走向門口等情，顯在避免遭人發現其自貨架拿取物品；其後被害人與被告交談時，亦出現疑惑並不斷端詳被告所交付物品及所在貨架之神色，待被害人詢問店內之人後，面露不悅，既而與被告激烈爭論、怒視甚至追趕被告乙節，足徵被害人當場察覺被告說詞有異。是上開監視錄影內容，核與被害人前揭證述均相符合，而與被告辯稱其僅係向被害人詢價之情節迥異。
(4)被告雖辯稱：因為我之前作粗工，進店裡詢問被害人本案商品多少錢云云（見易字卷第25頁反面至第26頁），然其卻於警詢、偵訊時供稱：「我不知道我拿了何種商品，我不知道本案商品是用來作什麼」、「（問：商品有貼價錢，為何要還問老闆？）那時我有喝點酒，我想說問老闆比較準」云云（見偵字卷第5頁反面、第33頁反面、第46頁），則被告既不知商品用途，何有購買本案商品之需求？又有何詢價必要？且被告針對上開錄影畫面僅泛稱：我不認識該女，我拿商品時離開畫面是去旁邊畫面看不到的地方看我手上的東西，我那時的動作就是這樣，沒有別的意思；我也不知道為何被害人跟我交談為何手指向店內又指向我云云（見易字卷第30頁反面至第31頁），未能就其遮掩商品之舉動及與被害人爭論之原因，提出合理之說明。是其所辯，顯屬無稽，自難遽採。
(5)佐以被告前曾於103年3月23日前往火鍋店向業者佯稱食物有異，要求退費，另於同年月27日於商行門口騎樓處拿取陳列商品後，向業者佯稱該商品為其先前購買，現用不到欲退貨、退費，致上開業者均陷於錯誤而交付被告款項既遂、未遂，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以103年度易字第1398號判決各處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑6月，嗣經本院以104年度上易字第829號判決上訴駁回確定，有新北地院103年度易字第1398號刑事判決、本院104年度上易字第829號刑事判決及本院被告前案紀錄表等在卷為憑（見易字卷第21至23頁、本院卷第25至31頁反面、第10至14頁反面），被告亦自承有上開判決所載犯罪事實（見易字卷第26頁反面、第73頁反面），參諸被告自陳其未向被害人買過東西，與被害人並無仇怨乙情（見偵字卷第33頁反面），是被害人當亦無設詞誣陷被告之原因與必要，且被害人證詞又有客觀事證可資佐證，信而有徵，本院認就被告供述與被害人證述相較，顯以被害人證述較符真實而可採，被告確係以佯稱退費之相類手法對被害人施用詐術無誤。
3.被告於原審固聲請勘驗其與被害人交談過程之錄音，於本院並稱請被害人拿出證據云云，惟上開監視錄影畫面僅有影像，並無聲音，業如前述，並無錄音可供調查，況被告確有本案詐欺取財未遂之事實，顯亦無調查之必要，一併說明。
(三)綜上，被告所辯，為事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、法律適用
(一)核被告所為，係犯刑法第339條第3項、第1項詐欺取財未遂罪。
(二)被告前因詐欺案件，經新北地院以103年度易字第1398號判決各處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑6月，嗣經本院以104年度上易字第829號判決上訴駁回確定，於105年1月1日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第10至14頁反面），其受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(三)被告已著手於本案詐欺取財犯行而不遂，為未遂犯，經衡酌本案情節，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法先加後減。
四、不另為無罪諭知部分
(一)聲請簡易判決處刑意旨另以：被告先在上址五金行前竊取本案商品，再持以對被害人施用詐術，因認被告除前揭詐欺取財未遂罪嫌外，另涉犯刑法第320條第3項、第1項竊盜未遂云云。
(二)經查：被告拿取本案商品時，並非於拿取後不結帳即擅自攜出，顯無破壞被害人持有關係之意，難認被告有竊取本案商品之行為。況被告係持本案商品對被害人施用詐術，業經本院認定如前，卷內亦無證據足證被告有竊盜未遂犯行，本應為被告無罪之諭知，然因檢察官認此部分與前開詐欺取財未遂部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知，附此敘明。
五、撤銷改判之理由
(一)原審審理後，認被告犯罪事證明確，援引刑法第339條第3項、第1項、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項等規定對被告予以論罪科刑，固非無見。然查：按刑法於94年2月2日修正公布（95年7月1日施行）刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。是於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪（最高法院101年度台上字第3782號判決意旨參照）。查被告於自貨架拿取本案商品之客觀舉動並不構成任何犯罪，需待被告向被害人佯稱退費時，方屬詐術行為之實行，是於本案中縱被告有先拿取本案商品之舉動，然斯時被告尚未對被害人施用詐術，於本案中被告僅有一施用詐術行為，難論以接續犯，原審將被告上開舉動論以接續犯一罪，顯有未洽。被告執前詞否認犯罪固無可採，然原判決既有前開不當，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
(二)量刑爰審酌被告不知尊重他人財產權，以佯裝退貨並要求退費之手法騙取財物，誠值非難，然已因被害人當場識破而未實際蒙受財產損失，本案商品價值亦非甚鉅，兼衡被告前科素行、犯罪動機、目的、手段、犯罪後之態度、高中畢業之智識程度、目前無業之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第3項、第1項、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官林易萱聲請簡易判決處刑，檢察官孫治遠到庭執行職務。
中華民國107年12月26日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官朱倩儀中華民國107年12月26日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。