裁判字號：最高法院100年台上字第7218號刑事判決
裁判日期：民國100年12月28日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第七二一八號上訴人 葉步樑 選任辯護人 袁健峰 律師
陳永昌 律師 薛松雨 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服 台灣 高等法院中華民國一○○年三月一日第二審判決（九十九年度上訴字第三六○四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第二六二二三號，九十七年度偵字第二０八二六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人葉步樑對於職務上之行為收受賄賂之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人對於職務上之行為收受賄賂罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，並無違反經驗、論理法則或其他足以影響判決結果之違法情形存在。上訴人上訴意旨略稱：（一）原判決以證人 蘇俊龍 於民國九十六年八月九日及同年十一月二十一日法務部調查局詢問時所為未經具結之供述，作為認定上訴人有罪之依據，容有判決不適用刑事訴訟法第一百五十八條之三及適用同法第一百五十九條之五之違背法令。（二）證人 李宗杰 測謊結果之研判未經鑑定人 吳家隆 以外之其他專家複核，違背「法務部調查局測謊標準作業程序流程」，甚且本件測謊，前後歷時不過二小時，亦違前揭作業程序流程所規定測謊鑑定前，須踐行「測前準備」、「測前會談」等程序。又李宗杰長期服用心臟病、高血壓、痛風藥物且測試前一天睡眠時間僅約五小時，原判決未考量李宗杰服用藥物及睡眠狀況不佳是否會影響其身體外部之生理狀況，而施測人吳家隆僅修畢法務部調查局內部之測謊技術課程，是否經專業訓練與相當經驗之人，亦非無疑；且本測謊鑑定報告未提及李宗杰受測經過，與刑事訴訟法規定鑑定報告未載明鑑定經過，法院應命補正不符。本件原審未命補正，該鑑定報告亦難謂有證據能力。（三）據財政部台財保字第八六二三九二八一七號函謂：「洗錢防制法第七條第二項所稱一定金額、通貨交易之範圍、確認客戶身分之程序及留存交易記錄憑證之方式，茲規定如左：㈠一定金額以上通貨交易，係指新台幣（下同）一百五十萬元（含等值外幣）以上之現金收入、支出（含同一營業日同一交易客戶數筆款項之合計數）」，證人 呂月玲 、李宗杰於第一審時證稱，其等為規避稽查而分二筆金額提領，惟據卷附台灣票據交換所及台北富邦商業銀行股份有限公司安平分行函顯示：九十一年七月一日自瑞懿營造有限公司（下稱瑞懿公司）活期存戶內領現五十七萬元之時間為十五時三十九分，同日相隔一分鐘即十五時四十分，瑞懿公司之甲存帳戶亦有五十七萬元存入，且上開五十七萬元之領、存均由同一櫃檯經辦人員承辦，顯見該筆於十五時三十九分自瑞懿公司活存帳戶領出之五十七萬元，與十五時四十分轉入瑞懿公司甲存帳戶之五十七萬元，應為同筆金額，用以兌現瑞懿公司當日到期之支票，該五十七萬元要無可能用以行賄之資金，原審未查明台北富邦銀行安平分行存款憑條上一五四○三六及0000000兩筆之五十七萬元交易序號之關聯性，是否為轉帳存入，復未說明不予調查之理由，顯有依法應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（四）原判決認定李宗杰未與 葉正林 商定賄款可否由五百萬元降至二百萬元，即自行決定致贈二百萬元，已與經驗法則相違；且李宗杰將欲行賄之二百萬元置於家中觀望六、七日遲不送出，斯時其所經營之公司正逢財務困難，任置公司跳票不顧，亦有違常，而此攸關李宗杰致贈賄款等情究否可採，是原判決之認定顯悖經驗法則。（五）工程估驗後多久可取得款項，與估驗是否一次合格、承辦人請款簽呈速度、承辦課長、財政課長、主計單位及上訴人批示程度均影響付款時間，原審未慮及此，逕以工程第四、五、六期之估驗日距付款日較第一、二、三期迅速為由，據以認定上訴人收受李宗杰賄款後，使永青營造工程股份有限公司（下稱永青公司）順利領款，而未依職權調查請款簽呈送至上訴人處至付款時間相距多久，容有依法應於審判期日調查之證據未予調查之當然違背法令。又永青公司順利領得第四、五、六期估驗款，係該公司一次備齊請款所需文件，承辦人未予退件所致，與李宗杰致贈之款項無涉，原判決以永青公司第四、五、六期估驗款如期取得為由，認定李宗杰行賄與上訴人職務上行為有對價關係，容有判決違背論理法則及適用法則不當之違法。（六）原審未依上訴人聲請傳訊證人 曾國展 就「李宗杰是否曾開口向其借調五百萬元，惟遭其拒絕」一節，調查李宗杰供稱：「上訴人係透過葉正林先向其索賄五百萬元，惟僅能調得二百萬元，葉正林乃要求李宗杰自行處理」等情是否屬實。又證人 戴玉英 於九十七年十一月十一日偵查中與李宗杰同庭，李宗杰稱戴玉英變得比較瘦，惟當時戴玉英體重顯較九十一年七月間為胖，果李宗杰確前往上訴人家裡，對於開門者容貌、體態殊無誤認之理，原審未依聲請准予傳訊戴玉英，釐清李宗杰是否前往上訴人家中交付二百萬元賄款，容有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（七）上訴人家中有明顯隔間，區分餐廳與客廳，且樓梯結構自右方登樓，為Ｌ型構造，顯與李宗杰調查中所繪樓梯係自左方登樓，且為ㄇ字型構造不符，原審未予詳查，遽信李宗杰關於上訴人住家傢俱如何擺設之陳述，並認定李宗杰曾至上訴人家中行賄，其證據取捨，顯悖論理法則。（八）原審未依上訴人之聲請，函請金管會協助調查，復未說明無庸調查之理由，自有違法云云。惟查：證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為第三審上訴之適法理由。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。又證人之陳述，雖前後稍有差異或彼此矛盾，事實審法院並非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。原判決採納證人李宗杰於偵審中所稱因第一、二期之請款諸多不順，造成其資金調度窘困，且恐即將請領之第三期估驗款再遭拖延，乃向曾國展調借二百萬元，並於九十一年七月上旬某日，駕車載呂月玲北上，商請桃園縣中壢市公所工務課課長 李湖丕 帶路，並經由李湖丕指引至上訴人住所，再自行進入親交二百萬元予上訴人收受，並向上訴人表達希望本工程各期估驗款能順利核撥之意，上訴人亦當場表示會處理之指訴；及證人呂月玲證稱：有攜帶二百萬元陪同李宗杰前往，經由李湖丕指引至上訴人住所，李宗杰攜帶二百萬元下車後回來時，有告知賄款已送出之證詞；暨曾國展證稱：九十一年七月間永青公司有出借二百萬元予李宗杰等情；及李湖丕於第一審時陳稱李宗杰確實有向其提過上訴人向其索取回扣之事，伊於九十一年間有引導李宗杰至上訴人住處，李宗杰在車上有拿出一個紙袋，並表明紙袋內是金錢，要送錢，李宗杰是自己進入上訴人住處之事實，並綜合卷內上訴人所不爭執之中壢市公所公所介紹之網路資料、桃園縣政府、中壢市公所及永青公司之相關函文、會議紀錄、招標文件、永青公司陳情函、第一至六期估驗款請款資料、合作金庫銀行東台南分行之永青公司上開帳戶交易明細、瑞懿公司設於台北銀行台南分行000000000000號帳戶之存摺內頁影本、退票紀錄及李宗杰繪製之上訴人住處之擺設圖、照片等相關資料，詳加研判，認定上訴人有對於職務上之行為收受賄賂等情；復說明上訴人所辯：「伊沒有私下與李宗杰見過面，且無要求李宗杰支付二百萬元之事，伊與葉正林是宗親，因選舉有些不愉快，處於對立關係，絕無透過葉正林向承作公九公園新闢工程之李宗杰收受二百萬元現金，在伊上任中壢市長前，永青公司就該工程已請領過三次估驗款，均未核撥，伊就任中壢市長後，永青公司再度行文請領估驗款，伊上任一星期後就針對此案召開會議，於九十一年三月十二日批示依照合約規定准予付款，後來該工程有扣款、施工品質不佳等問題，中壢市公所並將本案送行政院公共工程委員會，對施工廠商為處罰，若有收賄，不可能後來還對永青公司為扣款及送懲處之動作」云云，如何係卸責之詞，不可採信等旨，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與經驗及論理法則並不相違背，且非僅憑李宗杰之證言，即為上訴人不利之認定，亦難認有何採證及證據上理由矛盾之違法情事。又刑事訴訟法第一百五十八條之三雖規定，證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據。惟所謂「依法應具結而未具結」，係指該證人依法律規定有具結之義務，而未命其具結者而言。亦即刑事訴訟法第一百八十六條第一項所規定「證人應命具結」，係限於檢察官偵查中及法院審理中之證人，始有命具結之問題。至於檢察事務官、司法警察官及司法警察詢問證人時，刑事訴訟法並未賦予其等命證人具結之權責，縱命證人具結，亦不發生具結之效力。從而證人於司法警察官或司法警察詢問時所為之陳述，是否具有證據能力，應依刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五或刑事訴訟法施行法第七條之三等規定決之，要與刑事訴訟法第一百五十八條之三之規定無涉。本件證人蘇俊龍於調查局詢問時所為之陳述，何以得採為證據，原判決已說明其所憑之依據（見原判決第八頁，理由壹之二）。上訴意旨以其於調查局詢問時之陳述，未經具結，無證據能力云云，顯然對於前揭法條之規定有所誤解，並非適法之第三審上訴理由。另李宗杰於九十七年七月十一日於法務部調查局接受測謊鑑定，鑑定通知書除了記載採控制問題法與混合問題法之鑑定結果外，亦對於受測人是否同意進行測謊及其當時身心、意識狀態如何，施測人是否具備專業訓練資格，測謊儀器運作情形及施測環境有無干擾等鑑定經過事項載述甚詳（見偵字第二六二二三號偵查卷第一六二至一七一頁），而受測人李宗杰雖有長期服用心臟病、高血壓及痛風藥物，惟其於受測當日勾選身體狀況「尚佳」，且睡眠時間長短因人而異，非謂其測試前一日僅睡眠約五小時，精神狀況必差，況其亦於睡眠情形勾選「尚佳」，而本件鑑定人吳家隆亦領有法務部調查局測謊技術課程結業證書，核屬經專業訓練者，足以勝任測謊鑑定工作，亦未有上訴意旨所指測謊鑑定未載附鑑定經過之情。原審認該測謊鑑驗通知書有證據能力，採為上訴人不利之佐證之一，尤無違法可言。再者，刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定「法院應於審判期日調查之證據」，原則上指該證據具有與待證事實之關聯性、調查之可能性，客觀上並確為法院認定事實適用法律之基礎，亦即具有通稱之有調查必要性者始屬之。而貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪，祇須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與或政治獻金，即謂與職務無關而無對價關係。而貪污治罪條例第五條第一項第三款所稱「職務上之行為」，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言。本件原判決認定上訴人係犯貪污治罪條例第五條第一項第三款職務上收受賄賂罪，該罪之成立祇須所收受之金錢或財物與其在其職務權責範圍內所應為或得為之行為有相當對價關係，即足當之。依呂月玲於第一審時證稱：「（九十一年七月一日到台北銀行台南分行，除了提領五十七萬元及一百四十三萬三千四百元，另外同時還有提領或是當日有攜帶其他現金到銀行去嗎？）有可能，因為當時我們向地下錢莊借很多錢，有時與地下錢莊約在銀行那邊見面，有時我們向地下錢莊借錢要軋票，若來不及，地下錢莊會直接到銀行，將我們向地下錢莊借的款項存入我們的甲存帳戶內，讓我們支票過關，這在當時是常有的事情，所以當時有可能我身上另外還有現金，也有可能地下錢莊在當天有將款項存入公司的甲存帳戶內」等語（見第一審七九一號卷第一○八頁），則原判決據此說明：「即使在同一日同一銀行之同一櫃檯於間隔數分鐘之間，提領後又存入另一支票存款帳戶內相同數額之五十七萬元，尚非不可能係另向金錢業者借同額款項而存入」（見原判決第二六頁第十六至十八行），即屬有據，尚難推論由瑞懿公司活期存款所提領之五十七萬元，即為瑞懿公司支票存款戶所存入之五十七萬元。況自卷附上開李宗杰、呂月玲所使用之各銀行帳戶交易明細及歷史對帳單以觀，並無另一筆一百四十三萬三千四百元或一百四十三萬元現金存入或匯入何一帳戶之證據，益徵該日確有一百四十三萬元之行賄金額遭提領出來。且卷附之銀行帳戶交易明細，核與李宗杰、呂月玲所稱其等二百萬元係向曾國展調借，於當日採分二次領現方式提領相符，是原判決依上述證據，認定上訴人確有收賄犯行，亦屬有據，難謂違反證據法則。又李宗杰始終堅稱有交付行賄金二百萬元，而以李宗杰當時財務狀況，確因工程估驗款無法順利取得致資金周轉困難，並無多餘資金足供支付，其所交付之二百萬元係向永青公司（曾國展）借貸，依一般人之經驗，二百萬元非屬小額，是縱李宗杰未詢問上訴人，逕自決定交付二百萬元，亦難謂與實情不合。而李宗杰縱然對於行賄金額何以由五百萬元降為二百萬元之說法有所出入，仍無礙原判決所認定李宗杰最後係以二百萬元行賄上訴人之事實，難謂原判決之認定有何違背經驗法則。另從本件工程各期估驗款金額觀之，分別為第一期一千六百七十七萬七百零四元、第二期一千二百十四萬七千四百五十七元、第三期一千零九十二萬五千三百十四元、第四期八百三十三萬八千七百八十七元、第四期五百六十一萬四千三百七十三元、第六期四百八十一萬三千零五十一元（見原判決第五至七頁），是若估驗款未能按時支付，對李宗杰資金周轉的影響不可謂不大，倘每期工程估驗款能順利請領，對於李宗杰公司資金周轉自有助益，此與呂月玲於第一審時所稱，若本件工程的工程款能按時請領下來，其經濟狀況就可以得到抒解，因此伊不敢動用預計要給上訴人的二百萬元，此比南總建築師事務所的票據跳票更為重要等語（見第七九一號第一審卷第一○七頁反面至一○八頁）相符，自難謂原判決以李宗杰提領現金二百萬元，係作為行賄上訴人之用，卻任置公司跳票之認定有何違背經驗法則之處。再者，交付財物或其他不正利益之人，其目的係以公務員踐履或消極不執行某特定職務上之行為以為回報，而公務員主觀上亦有收受該財物或其他不正利益後踐履或消極不執行某特定職務上行為以資報償之意思，即屬對於職務上或違背其職務之行為收受賄賂。本件上訴人自九十一年三月一日起擔任桃園縣中壢市市長，而本件「公九工程新闢工程」工程估驗款須經機關首長簽章許可始得撥付（見他字第一九八九號偵查卷第二六○、二六三、二六五、二六九、二七二、二七五頁），是工程估驗款支付核駁屬於上訴人職務上行為。上訴人雖否認李宗杰交付之款項與其職務上行為有對價關係，但原審已依上述證據認定其有此事實，並於理由內說明其依憑之證據及認定之理由（見原判決第三五、三六頁），亦無違法可言。至於上訴意旨所稱估驗款核撥與否，和估驗是否一次合格、承辦人請款簽呈速度、承辦課長、財政課長、主計單位及機關首長批示程度均有影響云云，惟本件事證明確，縱就工程每期之估驗及付款時程加以調查，仍未足以推翻上訴人職務上收受賄賂罪之犯行，此部分不具調查必要性，原審未再調查，亦難謂本件有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又上訴人於原審言詞辯論前雖曾請求傳訊曾國展，以證明其所出借之款項非為行賄上訴人之用等情，惟原判決已敘明曾國展已證稱：李宗杰以缺錢為由向永青公司調度資金，永青公司於九十一年七月一日匯款二百萬元至瑞懿公司等情，且有相關交易明細在卷足按，而曾國展不知上開資金係李宗杰準備用以行賄，是上訴人請求再行傳喚曾國展證明上開資金非為行賄上訴人所用，自無必要（見原判決第三九頁），亦即已敘明不予傳喚曾國展為無益調查之理由，核無違法可言。另上訴人於原審之辯護人雖曾一度聲請傳喚戴玉英，但嗣又表明不用傳喚（見原審卷第八一頁反面）；上訴人於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問上訴人及其辯護人最後尚有何證據請求調查，上訴人答稱：「無」，其辯護人亦僅答稱：「請審酌關於金管會協助調查的說明」等語，亦未聲請原審調查戴玉英之容貌、體態，以釐清李宗杰是否前往上訴人家中交付二百萬元賄款（見原審卷第八一頁反面、第一二九頁）。而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，自非第三審上訴之適法理由，亦難認有何應於審判期日調查之證據未予調查之違法。況戴玉英之體態變化，如何不影響本件事實之認定；上訴人住處樓梯結構究係自右方或左方登樓，究為Ｌ或ㄇ字型構造，如何無從為上訴人有利之認定，亦據原判決一一闡述甚詳（見原判決第四一、四二頁），尤難認原審有何違法之處。又經辦本件存提之證人 陳靖雯 於原審亦證稱：其係依客戶指示辦理，已不清楚當時之狀況，無法判斷等語（見原審卷第一二五頁），已難認此兩筆五十七萬元存提間有如何之關聯，原判決因依呂月玲之證述，說明李宗杰、呂月玲提領供行賄用之五十七萬元後，另又存入另一支票存款帳戶內相同數額之五十七萬元，尚非不可能係另向金錢業者借同額款項而存入，即屬有據。是原審認本件事證明確，而未再函請金管會協助調查，亦無調查職責未盡或理由不備之違法可言。其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，且仍為單純事實之爭辯，均不能認已具備第三審上訴理由之形式要件。依上揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年十二月二十八日
最高法院刑事第六庭
審判長法官花滿堂
法官洪昌宏法官徐昌錦法官王聰明法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十二月三十日
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