裁判字號：臺灣雲林地方法院112年訴字第629號刑事判決
裁判日期：民國113年02月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決112年度易字第667號
112年度訴字第629號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告柳家雄指定辯護人本院公設辯護人許俊雄上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官分別提起公訴（112年度偵字第5463、9149號），本院合併審理，判決如下：
主文甲○○犯持有第一級毒品罪，處有期徒刑捌月，扣案如附表一編號1至2所示之物均沒收銷燬之。又犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年玖月，扣案如附表一編號3至5所示之物均沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑之部分，應執行有期徒刑伍年拾壹月。
犯罪事實
一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，仍分別為下列行為：
㈠基於持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯
意，於民國112年6月9日某時許，在臺南市仁德休息站，以新臺幣（下同）25,000元之代價，向真實姓名、年籍均不詳、綽號「 小婷 」之人，購得如附表一編號1、2所示之第一級毒品海洛因8包、第二級毒品甲基安非他命9包，而非法持有之。嗣於同年月10日20時52分許，駕駛車牌號碼000–0111號自用小客車，在雲林縣褒忠鄉臺19線51公里處之警方所設置之攔檢點前，隨意變換車道，且未打方向燈，而為警攔查，並扣得如附表一編號1、2所示之第一級毒品海洛因8包、第二級毒品甲基安非他命9包，而查悉上情。
㈡基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於112年4
月28日16時許，先持用扣案如附表一編號5所示之行動電話，透過通訊軟體LINE與 張榮坊 聯繫交易事宜後，於同日17時許，在位於雲林縣○○鄉○○路00號統一超商前，販賣第二級毒品甲基安非他命1包（重量3.5公克，價值7,500元）給張榮坊，並當場收取張榮坊所交付之現金7,500元，完成毒品交易。嗣經警方於112年9月11日7時許，持臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官所開立之拘票及本院核發之搜索票，在其位於雲林縣○○鄉○○路0號之居所將其拘提到案，並當場扣得附表一編號3至5所示之物，而查獲上情。
二、案分別經雲林縣警察局虎尾分局、彰化縣警察局彰化分局報告雲林地檢署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，當事人及辯護人已知上述證據乃屬傳聞證據，而於本院準備程序均表示同意作為證據（見本院易卷第67至69頁、本院訴卷第51至53頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，依前開規定，應具有證據能力。
二、至於本判決其餘所引用為證據之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、本院準備程序、審理程序中均坦承不諱（見偵5463號卷第17至23頁、第97至99頁、偵9149號卷第109至112頁、本院易卷第67頁、第69至71頁、本院訴卷第51頁、第53至55頁、第85頁、第98至100頁）。犯罪事實㈠部分並有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1120600537、0000000000號鑑驗書、法務部調查局濫用藥物實驗室調科壹字第11223918120號鑑驗書、雲林縣警察局虎尾分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表各1份、現場及扣案物照片32張（見偵5463號卷第29至32頁、第35至69頁、第133至137頁、第167頁）在卷可稽，以及附表一編號1至2所示之物可佐；犯罪事實㈡部分則核與證人張榮坊於警詢、偵訊中之證述情節均大致相符（見他卷第29至33頁、第63至65頁），復有通訊軟體LINE通話紀錄擷取畫面、本院112年度聲搜字第482號搜索票影本、彰化縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、車輛詳細資料報表各1份、現場及扣案物照片6張存卷可查（見他卷第39頁、偵9149號卷第29至34頁、第37頁、第63至67頁），以及附表一編號3至5所示之物可證，足認被告上開任意性自白均與事實相符，堪以採信。
二、按政府查緝販賣毒品犯行均嚴格執行，且販賣毒品罪是重罪，如無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。另販賣毒品乃違法行為，不可公然為之，自有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，不能一概而論，販賣之利得，亦非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量已臻明確外，難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院111年度台上字第1187號判決意旨參照）。查被告前開犯罪事實㈡部分，進行第二級毒品甲基安非他命交易，非無償提供，倘非有利可圖，應無甘冒遭查獲、重罰之極大風險，平白無故提供毒品，且被告坦承本次交易是賺吃的等語（見本院訴卷第98頁），足認被告就此部分販賣第二級甲基安非他命之犯行，主觀上有販賣第二級毒品營利之意圖無誤。
三、綜上所述，足認被告上開任意性自白均與事實相符，堪以採信。本件事證已臻明確，被告犯行均洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑㈠核被告就犯罪事實㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1
、2項之持有第一、二級毒品罪；就犯罪事實㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。就犯罪事實㈡部分，其販賣前意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告犯罪事實㈠之犯行，係同時持有第一級毒品海洛因及第
二級毒品甲基安非他命，係以一行為同時觸犯持有第一、二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以持有第一級毒品罪處斷。被告犯罪事實㈠及㈡部分所犯2罪間，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。
㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就本件犯罪事實㈡所示販賣第二級毒品犯行，於偵查、審判中均坦白承認，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪
，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項有所明文。查被告表示：我犯罪事實㈠部分的毒品來源是「小婷」，犯罪事實㈡部分的毒品來源是一個叫「 志忠 」的人，有跟警方配合，但2件上手應該都找不到了，不用再查上手了等語（見本院訴卷第55、57頁、第99至100頁）。又就被告所稱犯罪事實㈠部分之毒品來源，經本院函詢偵查機關，顯示被告所稱與「小婷」交易地點之監視器畫面已無法調閱，而雲林地檢署雖就「小婷」部分簽分他案偵辦，然迄今並未查獲等節，有雲林縣警察局虎尾分局112年11月20日雲警虎偵字第1120019871號函暨所附虎尾分局褒忠分駐所112年11月17日職務報告、公務電話紀錄表、雲林地檢署112年11月10日 雲檢亮楷 學112偵5463字第2851號函、本院公務電話紀錄單各1份存卷可佐（見本院易卷第39至45頁、第77頁）；另卷內亦無事證顯示被告所犯犯罪事實㈡部分之毒品來源有經檢警查獲。是本案並無因被告供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
㈤被告之辯護人主張：被告不過是零星、偶發之販毒者，稱不
上是有規模之盤商，販賣第二級毒品之法定刑極為嚴苛，本件被告犯案情節並非太過嚴重，態度良好，也努力配合供出毒品來源，縱使被告能依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減刑，尚需判處5年以上之有期徒刑，有情輕法重之情形，請考量是否有再引用刑法第59條予以減輕其刑之空間等語（見本院訴卷第120至121頁）。惟按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷；又若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號、98年度台上字第6342號判決意旨參照）。經查，被告明知販賣毒品為我國法律所嚴禁，竟仍為之，增加毒品在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序已生危害；且被告先前已有販賣毒品之前科紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可證（見本院訴卷第7至16頁），竟仍未記取教訓，再次為本次犯行，應受非難程度較高；衡以被告所為與一般販賣第二級毒品之犯行並無特殊不同之處；再參以被告本案之刑度已可依前揭毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，已無科處最低度刑猶嫌過重之情，故不適用刑法第59條規定酌減其刑，被告辯護人之主張尚難憑採。
㈥爰以行為人之責任為基礎，衡酌被告前因妨害性自主案件，
經本院以99年度訴字第722號判決判處有期徒刑2年；又因販賣第二、三級毒品、轉讓偽藥等案件，經本院以103年度聲字第667號裁定定應執行刑有期徒刑2年11月，入監接續執行上開案件，於106年7月17日縮短刑期假釋出監，迄107年12月24日（5年內）保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可證（見本院訴卷第7至16頁），素行難謂良好。被告明知國家對於查緝毒品之禁令，且知悉毒品具成癮性，足以造成施用者生理成癮性及心理依賴性，嚴重戕害國人身體健康，竟仍為本件犯行，所為實屬不該。參以被告本案犯行之動機、目的、手段、情節、持有及販賣毒品之數量、交易之價格等節。又念及其坦承犯行之犯後態度。並考量檢察官表示：請量處適當之刑；被告表示：請從輕量刑；辯護人表示：請審酌被告學歷只有高中肄業，教育程度不高，一時失慮誤犯重罪，犯後坦承犯行，態度相當良好，被告因為生活壓力，一時糊塗染上毒癮，因為賺一點點吃的，而販賣毒品，並非專業的販毒者，也從來沒有想要靠賣毒品牟取暴利，而且本案販賣只有1次，對象僅有1人，沒有將毒品流向沒有施用毒品的一般社會大眾，又本件被告是低收入戶，現在有5個小孩，大女兒18歲、就讀大學一年級、二女兒16歲、就讀高中二年級、三女兒15歲、就讀國中三年級、四女兒3歲、就讀幼稚園、五女兒2歲，現在被告太太懷孕中，預產期在113年3月，被告一直想要生一個兒子，第6個小孩是兒子，被告壓力很大，懇請儘量從輕量刑，讓被告有改過自新的機會等量刑意見（見本院訴卷第102至103頁），暨被告自陳學歷高中肄業、已婚、有5個小孩，現在太太懷孕中、從事賣蚊香棒、綁鐵及板模的工作，月收入大約50,000元、跟太太、小孩住，小孩最大18歲、最小2歲等語（見本院訴卷第102頁），並提出戶籍謄本（現戶全戶）、口湖鄉低收入戶證明書、婦安婦產科單據等件為佐（見本院訴卷第109至113頁），分別量處如主文所示之刑。並參酌被告本案所犯分別為持有第一、二級毒品、販賣第二級毒品，均為違反毒品危害防制條例之罪，暨被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪行為時間之間隔，所犯各罪所反應被告之人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等裁量內部性界限，爰合併定其應執行刑為如主文所示。
五、沒收部分㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告所犯犯罪事實㈡部分，其向張榮坊收取7,500元之價金，為其之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第
二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第38條第2項前段分別定有明文。
經查：
⒈扣案如附表一編號1至2所示第一級毒品海洛因8包（含包裝袋
8只）及第二級毒品甲基安非他命9包（含包裝袋9只），為被告犯罪事實㈠部分所持有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；而用以直接包裹上開毒品之包裝袋17只，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，爰併依上開規定諭知沒收銷燬之；至鑑驗用罄毒品，既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。
⒉扣案如附表一編號3至4所示之夾鏈袋1批、磅秤2臺，均為被
告所有，且係供其犯罪事實㈡之販賣第二級毒品時預備之物或所用之物等情，經被告自承在卷（見本院訴卷第55、94頁），爰均依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項前段之規定，於犯罪事實㈡所示犯行下，宣告沒收。又扣案如附表一編號5所示之蘋果廠牌、IPHONE13PRO行動電話（IMEI碼：000000000000000、搭配門號0000000000號SIM卡1張）1支亦為被告犯罪事實㈡所示犯行所使用乙節，經被告陳述明確（見本院訴卷第55、94頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於犯罪事實㈡所示犯行下，宣告沒收。
⒊至扣案如附表二編號1至5所示之物，被告表示：這些東西是
我自己吸食毒品使用，與本案均無關等語（見本院訴卷第55頁、第92至94頁），且無證據顯示上開物品與本案有關，檢察官亦未聲請於本案中沒收，是均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官朱啓仁、曹瑞宏提起公訴，檢察官林柏宇、蔡如琳到庭執行職務。
中華民國113年2月16日
刑事第八庭審判長法官潘韋丞
法官簡伶潔法官黃郁姈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官洪明煥中華民國113年2月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表一：本案相關扣案物編號扣案物名稱數量送驗數量檢出結果備註驗餘數量1海洛因（含包裝袋8只)8包詳備註第一級毒品【海洛因】①112年度易字第667號扣案物②雲林縣警察局虎尾分局112年6月10日扣押物品目錄表(偵5463號卷第35頁)③法務部調查局濫用藥物實驗室112年9月7日調科壹字第11223918120號鑑定書（偵5463號卷第167頁）▼❶鑑定結果：送驗碎塊狀檢品8包經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重6.49公克（驗餘淨重6.44公克，空包裝總重1.92公克），純度80.61%，純質淨重5.23公克。❷備考：本案獲案毒品表登載毛重8.14公克，拆封實際稱得毛重8.41公克。2甲基安非他命（含包裝袋9只)9包1.5156公克(淨重)（指定鑑驗1包，詳備註）▼檢品編號B0000000、B0000000（取樣自檢品編號B0000000）第二級毒品【甲基安非他命】①112年度易字第667號扣案物②雲林縣警察局虎尾分局112年6月10日扣押物品目錄表(偵5463號卷第35頁)③衛生福利部草屯療養院112年7月6日草療鑑字第1120600537、0000000000號鑑驗書（偵5463號卷第133至137頁)▼鑑定結果：❶送驗疑似安非他命9包（總毛重16.31公克）❷檢體編號B0000000（晶體乙包）甲基安非他命(Methamphetamine)檢驗前淨重1.5156公克，純度70.3%，純質淨重1.0655公克。❸檢品編號B0000000（晶體乙包），推估檢品9包，檢驗前總淨重14.0902公克，甲基安非他命(Methamphetamine)總純質淨重9.9054公克。1.3952公克(淨重)3夾鏈袋1批✘✘①112年度訴字第629號扣案物②彰化縣警察局彰化分局112年9月11日扣押物品目錄表(偵9149號卷第37頁)▼起訴書誤載磅秤為1臺，應予更正4磅秤2臺✘✘5蘋果廠牌、IPHONE13PRO行動電話（IMEI碼：000000000000000、搭配門號0000000000號SIM卡1張）1支✘✘附表二：其他扣案物編號扣案物名稱數量送驗數量檢出結果備註驗餘數量1愷他命（含包裝袋2只)2包2.5157公克(淨重)第三級毒品【愷他命】①112年度易字第667號扣案物②雲林縣警察局虎尾分局112年6月10日扣押物品目錄表(偵5463號卷第35頁)③衛生福利部草屯療養院112年7月6日草療鑑字第1120600537、0000000000號鑑驗書（偵5463號卷第133至137頁)▼鑑定結果：檢驗前淨重2.5157公克，純度79.5％，純質淨重2.0000公克。2.2583公克(淨重)▼檢體編號B0000000、B0000000（取樣自檢品編號B0000000）0.2960公克（淨重）①112年度易字第667號扣案物②雲林縣警察局虎尾分局112年6月10日扣押物品目錄表(偵5463號卷第35頁)③衛生福利部草屯療養院112年7月6日草療鑑字第1120600537、0000000000號鑑驗書（偵5463號卷第133至137頁)▼鑑定結果：檢驗前淨重0.2960公克，純度78.0％，純質淨重0.2309公克。0.1812公克（淨重）▼檢體編號B0000000、B0000000（取樣自檢品編號B0000000）2K盤1個✘✘①112年度易字第667號扣案物②雲林縣警察局虎尾分局112年6月10日扣押物品目錄表(偵5463號卷第35頁)3白色粉末1包✘✘①112年度訴字第629號扣案物②彰化縣警察局彰化分局112年9月11日扣押物品目錄表(偵9149號卷第37頁)4毒品咖啡包（含包裝袋30只)30包✘✘5K盤1組✘✘