裁判字號：最高行政法院97年裁字第5405號裁定
裁判日期：民國97年12月25日
裁判案由：聲請停止執行
最高行政法院裁定
97年度裁字第5405號抗告人甲○○上列抗告人因與相對人公務人員保障暨培訓委員會間聲請停止執行事件，對於中華民國97年9月30日臺北高等行政法院97年度停字第90號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件抗告人在原審法院提出暫時權利保護之請求，請求停止相對人所為行政處分之執行。其請求內容可簡述如下：
㈠請求停止執行行政處分之特定及其規制內容：
相對人於民國97年9月4日作成之公訓字第0970009002號函，其處分內容為「廢止抗告人參與基層警察人員受訓之資格」。
㈡上開廢止資格處分之規範基礎及所持理由：
抗告人參加公務人員特種考試基層警察人員考試，經筆試錄取，但事後於97年8月19日至萬芳醫院進行體格復檢，其身高複檢結果，身高僅164公分。故依公務人員特種考試基層警察人員考試規則第8條第2項、第9條第1款及「97年度公務人員特種考試基層警察人員考試錄取人員訓練計畫」第12點及第19點第10款規定，廢止抗告人之受訓資格。
㈢抗告人請求停止執行之理由：
⒈本案權利存在蓋然性部分之說明：
其收到臺灣警察專科學校（下稱警專）之辦理離班手續通知後，立即於當年9月9日至萬芳醫院再為體檢，而由上開複檢之同一醫師為檢查，檢查結果並無身高不足情形，是可見原處分之事實認定基礎有誤。
⒉保全必要性部分之說明：
⑴其已自當年9月8日起離班，縱令事後該違法處分經撤銷
，但抗告人已有缺課事實，嗣後即使缺課部分經警專准予按事病假處理，其缺日數亦已逾上開訓練計畫第19點第4款規定構成廢止受訓資格之事由。
⑵又即使警專未因此廢止受訓資格，亦勢必不可能為抗告人重開訓練課程。
⑶本件若歷經訴願及行政訴訟，抗告人亦無從參與受訓，
涉及基層警察人員任用資格之取得及年資起算，所受損害勢必難以回復。
三、原裁定則基於下述事理及法理論點，駁回抗告人在原審之請求：
㈠本案權利存在蓋然性之部分，原審法院係認上開廢止受訓資
格行政處分之合法性並無顯有疑義之情事，其理由則為：「本件之考試規則明定體格合格之標準為身高165公分，抗告人未達上開標準，廢止其受訓資格，自屬合法有據」。
㈡保全必要性之部分，原審法院則認前開行政處分之執行尚不致於發生難於回復之損害，理由如下：
⒈抗告人主張其所受之損害，無非為公務人員任用資格及年
資計算，惟經訴願或行政訴訟決定撤銷原處分，抗告人當可重新參加次年度之公務人員特種考試基層警察人員考試錄取人員訓練，尚難謂其參訓之權利無法回復或難以彌補。
⒉又其年資計算尚非不得以金錢賠償之。
四、抗告人不服上開裁定，而提起本件抗告，其抗告意旨略謂：㈠有關本案權利存在蓋然性判斷部分之爭執：
⒈基層警察人員之考試為特種考試，往後年度未必一定舉辦
，因此抗告人也未必能順利參加以後年度之受訓。何況受訓資格是否改變，抗告人是否會因超齡而被拒，均無從預料，何能謂損害可以彌補。
⒉年資除涉及薪津外，還涉及升等、晉級等情事，不是金錢所能完全賠償者。
㈡有關保全必要性判斷部分之爭執：
⒈抗告人已提出可供即時調查之網路資料，釋明人之身高，
會因長時間勞動、站立、行走、跑步之原因而使脊椎之長度縮短，但臥床休息後，椎間盤未受壓力而恢復原來長度，身高也恢復到原來高度。
⒉本件復檢時點之97年8月19日當日上年，抗告人有長時間
勞動、行走站立之情事，因此測量而得之身高非原來高度，若經充份休息，抗告人之身高應達合格標準之165公分，是可見原處分事實認定有明顯之錯誤。
五、本院按：㈠有關權利暫時保護制度法理基礎的回顧說明：
⒈按所有「暫時權利保護」制度（包括「停止執行」及「假
扣押」或「假處分」等），其審理程序之共同特徵，均是要求法院在有時間壓力之情況下，以較為簡略之調查程序，按當事人提出之有限證據資料，權宜性地、暫時性地決定、是否要先給予當事人適當之法律保護（以免將來的保護緩不濟急）。
⒉是以行政訴訟法第116條第2項所定「行政訴訟繫屬中，行
政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行，但於公益有重大影響或抗告人之訴在法律上顯無理由者，不得為之」，其構成要件之詮釋，或許不宜過於拘泥於條文，而謂一定要先審查「行政處分之執行結果是否將立即發生難於回復之損害」，而在有確認有此等難以回復之損害將立即發生後，才去審查「停止原處分之執行是否於公益有重大影響」或「本案請求在法律上是否顯無理由」，因為這樣的審查方式似乎過於形式化。
⒊因此本院認為，比較穩當的觀點或許是：把「保全之急迫
性」與「本案權利存在之蓋然率」當成是否允許停止執行之二個衡量因素，而且彼此間有互補功能，當本案請求勝訴機率甚大時，保全急迫性之標準即可降低一些；當保全急迫性之情況很明顯，本案請求勝訴機率值或許可以降低一些。
⒋另外「難以回復之損害」，固然要考慮將來可否以金錢賠
償，但也不應只以「能否用金錢賠償損失」當成唯一之判準。如果損失之填補可以金錢為之，但其金額過鉅時，或者計算有困難時，為了避免將來國家負擔過重的金錢支出或延伸出耗費社會資源的不必要爭訟，仍應考慮此等後果是否有必要列為「難以回復損害」之範圍。
㈡又所有「暫時權利保護」制度，其審理程序之特徵，均是要
求由法院在時間壓力下，以較為簡略之調查，程序審查當事人提出之有限證據資料，權宜性地、暫時性地決定、是否要先給予當事人適當之法律保護（以免將來的保護緩不濟急）。因此：
⒈准許保護之決定制作後，仍容許以終局性之判決加以變更。
⒉甚至在終局判決還沒有作成以前，如果隨著訴訟進行所揭
露之事實，越來越使法院相信聲請保護之人在實體法上根本沒有該「正受暫時保護」之權利存在（或權利範圍比聲請者為小），法院也可依職權來撤銷原來之暫時性保護（或者是縮小其範圍）。
⒊此外，正因為其是暫時性之保護，法院在審查時，更會傾
向於現有資料之形式外觀審查，並以「利益大小」及「時間急迫性」作為權衡因素。換言之，對聲請人之利益影響越大，受保護之急迫性越高，則權利形式審查的嚴格性也會相對降低。不過即使如此，權利的形式審查仍然要到「使法院相信權利大概可能存在」之地步，如果外觀審查結果不足使法院形成「主張之權利內容，實體法上大概可能立足」時，法院仍可駁回其請求。
㈢而在上開法理基礎下，爰遵循以上之體系作成下述判斷結論：
⒈就本案權利存在之蓋然率判斷：
⑴此部分爭點集中在對抗告人身高之測量有無錯誤，抗告
人對此雖提出「身高會隨身體狀態而微調」之書面證據方法，且宣稱其於97年9月9日重新至萬芳醫院測量結果，身高為165公分，並在原審法院提出該醫院出具之「一般體格檢查表」為證。藉以指明其原處分在事實認定上很可能有錯誤。
⑵然而身高之測量會因為人之身體狀態與測量工具而有不
同之「實現值」，在科學層次上沒有絕對正確之數值存在。所以在法律層次上，就只能用檢驗程序之慎重性來確定其數值。而本案中據為廢止處分事實基礎之檢驗報告，有醫院醫師及警專人員等多方之簽名確認，程序極其慎重，而抗告人事後之檢驗，乃是一般之體檢，程序不夠慎重，且其檢驗的目的及作用，亦無法為檢驗者所充份理解及重視，不能據為推翻以前具有檢驗目標指向之慎重檢驗過程。何況相對人亦指明，在對抗告人為本次復檢時，已給予充份之休息，檢查前還讓抗告人平躺休息10分鐘。而抗告人對到底要以何種姿勢維持多久時間，才能正確量出身高，亦無確切之說明。
⑶在此情況下，本院認為在現今有限之事證基礎下，其本案權利存在之蓋然性是偏低的。
⒉就保全必要性之判斷：
此一爭點之判斷，本院雖承認在本案中若抗告人本案獲得勝訴判決，事後以金錢補償，國家可能要付出較高之成本，但仍然有金錢補償之可能性，程度未達「完全無法以金錢補償」，而使損害完全難以回復之地步。何況法院另一方面之考量則是，若讓抗告人先受訓分發，事後確定其本案敗訴，對其成本也過高。統而言之，本案保全之必要性或許應較原審之評估為高，但提升之權重仍屬有限。
⒊在上開法理基礎下，在權衡本案權利存在之蓋然性，與保
全必要性後，本院認為原審法院駁回抗告人在原審之保全請求，大體上尚可接受。而抗告意旨提出各項論點，未達推翻原裁定合法性之程度。
㈣總結以上所述，本件原裁定之判斷結論尚無不合，其抗告難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國97年12月25日
最高行政法院第一庭
審判長法官鄭淑貞
法官鄭忠仁法官黃本仁法官帥嘉寶法官胡方新以上正本證明與原本無異中華民國97年12月26日
書記官莊俊亨