裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年抗字第23號刑事裁定
裁判日期：民國103年02月11日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定103年度抗字第23號抗告人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人何鳳龍上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國10
2年12月20日裁定（102年度聲字第4695號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：認事用法並量定刑度而為裁判固為法院之職權，然裁判後之執行則屬檢察官之法定職權，此乃刑事訴訟法第457條所明文，是各有法定職權之核心事項；故法院判決時依被告罪名及刑之加減事由而為宣告刑後，縱屬得易科罰金或易服社會勞動之刑度，然如何執行得收矯正之效足以維持法秩序，則由執行檢察官依法判斷裁量，而非由法院審酌；蓋法院應審酌者，乃檢察官准否易刑處分之指揮有無超越法律授權範圍或裁量違法，而非由法院裁量個案宜否以易刑處分執行之。準此，於檢察官上開裁量權之行使，有未依法裁量或超越法律授權等情事時，法院始有介入審查之必要，並得撤銷檢察官之執行處分。然原審裁定已越權介入，逕為是否有難收矯正成效及維持法秩序之認定，洵有未當；又「檢察機關辦理易服社會勞動作業要點」係法務部集合累積檢察機關之實際執行經驗以及職務專業，所制定細節性、技術性、原則性及解釋性之規定及統一標準，以免審酌個案有漏失之處，並追求刑罰執行之一致性、公平性，以兼顧一般正義之實現，使刑罰之個別矯正與一般預防作用落實。本件原執行指揮處分依上開作業要點駁回受刑人之聲請，基於審、檢對於裁判、執行各職所司之權力分立與法律保留，法院所審查者應是該等執行是否超出法律授權或違法，要非由法院行使檢察官職務並代為認定執行效果，且原審裁定亦未指出該作業要點所列不准易服社會勞動規定有何超越法律授權範圍或裁量違法之處，殊難認裁定有理由；又易科罰金與易服社會勞動乃不同之易刑處分，不僅執行內容、方法不同，且刑罰之矯正及預防強度亦有別，二者不能等量齊觀，裁量時之考量及酌審標準自非完全相同，然原裁定將上揭不同易刑處分兩相混淆，誤認易科罰金得收個案矯正及一般嚇阻預防作用，則易服社會勞動亦必得相同效果，顯係因未深入瞭解易服社會勞動之執行實情，且未區辨易科罰金及易服社會勞動在執行上不同所致；從而准否受刑人易罰金及易服社會勞動之基準本屬不一，要屬當然，況刑法本身就得否易科罰金及易服社會勞動之情形，得適用之罪名或條件亦有所不同，而易服社會勞動已屬罰金刑之再易刑處分，均足以說明易科罰金與易服社會勞動並非相同。原審裁定認檢察官對於不同易刑處分之基準不一，容有誤會；又佐以本件受刑人之心態，並未真誠面對其刑事罰責，乃為取巧設法免受刑罰之落實執行，故於法院審理中及面對執行時均一再以不實情節企圖輕免其刑之執行，依執行之經驗而言，即有於履行社會勞動時虛應內容而獲取時數，或對於勞動工作藉故推拖並擇逸惡勞等可能性，致執行裁判所量處之刑時，無法落實刑罰之作用，且對於社勞機構管理秩序將造成困擾並有失公平性，亦足以認定如准其易服社會勞動，將難收矯正之效及維持法秩序，故本件檢察官否准受刑人之聲請，並非無據；而原審裁定有上開諸誤會，乃因裁定前未徵詢檢察官意見，致檢察官無從表示具體理由，即遭突襲性裁定，原審裁定前，實可徵詢檢察官意見，檢察官亦必完整詳述原因而提供具體理由供法院參酌，至於執行卷內審核意見係供內部流程所用，僅需簡要記載即可，自無法由此完全窺知檢察官於決定當時考量各情。原審裁定漏未徵詢檢察官表示意見，其僅調卷審閱，乃對於檢察官執行指揮之處分理由未能詳盡瞭解，致裁定理由容有以偏概全及誤會之處，未審酌上列各理由及情節，即撤銷檢察官原不准受刑人易服社會勞動之執行指揮處分，顯非妥適。爰依刑事訴訟法第403條第1項提起抗告，請將原審裁定撤銷，更為適當合法之裁定等語。
二、原審裁定以：㈠本件異議意旨略以：異議人即受刑人何鳳龍（下稱異議人）
因違反藥事法案件，經法院判處有期徒刑4月（共3罪），並定應執行刑為有期徒刑8月確定，而異議人雖於上開案件審理中另犯施用毒品罪，並經法院判刑確定，惟基於一事不二罰原則，且異議人符合易服社會勞動資格，並易服社會勞動對於毒品犯罪亦可達矯正之效果。又異議人因家母罹癌，且兄長為身心障礙之人，均賴異議人扶養，如異議人入監執行，將致家母及兄長陷於困境。爰依法聲明異議，請求准予易服社會勞動等語。
㈡按有關宣告有期徒刑、拘役得否准許易服社會勞動之執行裁
判事項，依刑事訴訟法第457條第1項前段規定，由為裁判法院之檢察官指揮之，是檢察官是否准予易服社會勞動，應依刑法第41條第4項考量是否難收矯正之效或難以維持法秩序、及是否因身心健康之關係，執行顯有困難者等因素。至於上開法條所稱之「難收矯正之效」及「難以維持法秩序」，均屬不確定法律概念，此乃立法者賦予執行者能依具體個案，考量犯罪所造成法秩序等公益之危害大小、施以自由刑避免受刑人再犯之效果高低等因素，據以審酌得否准予易服社會勞動，亦即，執行者應就關於自由刑一般預防（即維持法秩序）與特別預防（即有效矯治受刑人使其回歸社會）目的為衡平裁量，做成合義務性之裁量，於個案中實現法律之目的與價值，落實易服社會勞動制度旨在替代短期自由刑之執行，避免短期自由刑流弊之目的。從而，檢察官如駁回受刑人易服社會勞動之聲請，仍須具體審酌並指明受刑人有何確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序之情事。
㈢經查：
⒈異議人因違反藥事法案件，經臺灣高雄地方法院以101年度
訴字第66號判決判處有期徒刑4月（共3罪），應執行刑有期徒刑8月，上訴後，經本院以102年度上訴字第841號判決駁回上訴確定在案，有上開判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。嗣執行檢察官以「異議人數罪併罰，有
4罪以上因故意犯罪而受有期徒刑之宣告，且於上開案件審理中再犯施用毒品罪，經判處有期徒刑4月，非執行宣告刑難收矯正之效及難以維持法秩序」為由，不准易服社會勞動等情，有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官辦案進行單、批示單、該署民國102年11月11日雄檢瑞峽102執聲他字第3431字第89087號函在卷可稽。
⒉異議人於101年1月2日、9日、26日幫助犯持有第二級毒
品罪，共3罪，各處有期徒刑2月，應執行有期徒刑4月確定（得易科罰金）；另於101年2月4日、7日、13日犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，共3罪，各處有期徒刑4月，應執行有期徒刑8月確定等情，有上開前案紀錄表、臺灣高雄地方法院102年度訴字第66號、102年度簡字第3308號、本院102年上訴字841號判決在卷可參，固堪認異議人有「檢察機關易服社會勞動作業要點」第5點第8項第5款所定「數罪併罰，有四罪以上因故意犯罪而受有期徒刑之宣告者」之情形。惟異議人係因朋友索討始轉讓吸食所餘之些微毒品，其數量甚微，並轉讓對象為同一人，故犯罪手段及犯罪所生損害應屬輕微，是異議人所犯轉讓禁藥之犯行，對於社會治安所造成侵害之範圍、程度難謂重大，犯罪之情節並非嚴重，罪質亦非重大等情，業經前揭本院102年度上訴字第841號確定判決所認，依前揭說明，異議人所犯轉讓禁藥罪，當無易服社會勞動而有難收矯正之效，或難以維持法秩序之虞。
⒊異議人於上開轉讓禁藥案件審理中，因另犯施用毒品罪，經
本院判處有期徒刑4月確定在案。惟施用毒品乃屬自傷之行為，雖施用者一旦染毒，即難以戒除，而影響正常生活、減損勞動能力，然未若販賣毒品影響社會層面至深且鉅，嚴重破壞社會治安，戕害國人身心健康，犯罪所生危害嚴重。本件檢察官依行政內部程序以「異議人於本案（即上開違反藥事法案件）審理中再犯施用毒品案件經法院處有期徒刑4月，而有不宜易服社會勞動之原因存在」等語，認異議人非執行宣告刑有難收矯正之效或難以維持法秩序，不准異議人易服社會勞動，未見檢察官審酌異議人所犯罪行對公益危害程度、犯罪手段、情節等進行裁量，復未具體指出異議人有何難以矯正之客觀事證為佐，或為相當之釋明，難認檢察官已就本件為合義務性之裁量。另檢察官就異議人於同案所犯幫助持有毒品罪部分，似認異議人未達「難收矯正成效或難以維持法秩序」之程度，而准予異議人易科罰金，有前揭辦案進行單及102年11月14日函可參，而就准否異議人易科罰金及易服社會勞動之基準，已有不一。從而，檢察官持前揭理由不准許異議人易服社會勞動難認有據。
㈣綜上所述，依卷內現存證據資料所載，既無從認為異議人有
不執行易服社會勞動，即難收矯正成效或難以維持法秩序之情形，故檢察官駁回異議人易服社會勞動之執行指揮，即屬不當。依此，本件聲明異議尚非無憑，為有理由，自應由本院將該執行指揮處分予以撤銷，由檢察官另為適法之執行等語。
三、按有期徒刑或拘役得易科罰金之案件，法院所諭知者，僅易科罰金折算之標準，至於是否准予易科罰金，則賦予執行檢察官視個案具體情形裁量之權限；易言之，執行檢察官就受刑人是否確因易科罰金，有難收矯正之效，或難以維持法秩序之情事，有判斷之權限，法院僅得審查檢察官為刑法第41條第1項之裁量時，其判斷之程序有無違背法令、事實認定有無錯誤、其審認之事實與刑法第41條第1項之裁量要件有無合理關連、有無逾越或超過法律規定之範圍等問題，除有必要時法院於裁定內同時諭知准予易科罰金（參司法院釋字第245號解釋）外，原則上不宜自行代替檢察官判斷受刑人是否有上開情事，即僅於檢察官上開裁量權之行使，有前述未依法定程序進行裁量，超越法律授權裁量範圍等情事，法院始有介入審查之必要（最高法院99年度台抗字第899號裁定意旨參照）。而刑法關於是否准予易科罰金及易服社會勞動之裁量標準，於刑法第41條第1項但書係規定「但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限」，同法第41條第4項後段係規定「或易服社會勞動，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不適用之」，亦即二者規定之裁量標準完全相同，則關於上開是否准予易科罰金裁量與審查之說明，於法院審查檢察官就受刑人是否確因易服社會勞動，有難收矯正之效，或難以維持法秩序之情事所為之裁量時，其理亦同。
四、經查，本案異議人因幫助犯持有第二級毒品罪，共3罪，又犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，共3罪，經臺灣高雄地方法院以101年度訴字第66號判決，就犯持有第二級毒品罪部分，各判處有期徒刑2月，定應執行刑為有期徒刑4月，就犯轉讓禁藥罪部分，各判處有期徒刑4月，定應執行刑為有期徒刑8月，上訴後，經本院以102年度上字第841號判決以上訴未敘述具體理由而駁回上訴確定在案，有上開判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。嗣異議人就幫助犯持有第二級毒品罪部分，聲請易科罰金，就犯轉讓禁藥罪部分，聲請易服社會勞動，執行檢察官於102年11月11日以雄檢瑞峽102執聲他字第3431字第89087號函覆異議人稱：「台端違反藥事法經法院判處有期徒刑8月部分，因台端於本案審理中即再犯施用毒品案件（經法院判處有期徒刑
4月），故本件認有不宜易服社會勞動之原因存在，所請礙難准許；台端幫助持有二級毒品經法院判處有期徒刑4月部分，如欲聲請易科罰金，請於報到當日至本署辦理」等語，此有上開函文附卷可稽，據上可知，執行檢察官係以該函文內容為由而不准異議人上開易服社會勞動之聲請，但准異議人上開易科罰金之聲請。雖然異議人於上開違反藥事法案件審理中有再犯施用第二級毒品罪，而經臺灣高雄地方法院以
102年度簡字第3308號判決，判處有期徒刑4月確定（得易科罰金），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，故異議人因而有「檢察機關易服社會勞動作業要點」第5點第8項第5款所定之「數罪併罰，有四罪以上因故意犯罪而受有期徒刑之宣告者」之應不能易服社會勞動之情事，惟該要點係為使妥適運用易服社會勞動之相關規定，並使檢察機關辦理易服社會勞動在執行作業上有統一客觀之標準可循所訂定，而非法律規定，故檢察官仍應依上開刑法規定而為裁量，法院亦應依上開刑法規定而為審查，非一定須受上開要點規定之拘束。而如上所述，刑法第41條第1項但書及同條第4項後段關是否准予易科罰金與易服社會勞動之裁量規定內容既然相同，則何以檢察官於同一執行命令中，就異議人上開所犯持有第二級毒品罪部分准予易科罰金？卻就上開違反藥事法部分不准予以易服社會勞動？未見檢察官於上開函文內說明理由，且經原審調卷審查後，卷內又未見檢察官審酌異議人所犯罪行對公益危害程度、犯罪手段、情節等進行裁量，復未具體指出異議人有何難以矯正之客觀事證為佐，或為相當之釋明，則檢察官以上開函文不准異議人上開易服社會勞動之聲請，原審依卷內現存證據資料所載，確無從認為異議人有不執行，即難收矯正成效或難以維持法秩序之情形，從而原審以檢察官駁回異議人易服社會勞動之執行指揮為不當，而撤銷此一函文內容之指揮執行，並認應由檢察官為合義務之裁量而另為適法之執行，原審並未自行代替檢察官判斷受刑人是否有上開情事，僅認為檢察官上開裁量權之行使，有前述未依法定程序進行裁量情事，依上開說明，本院認原審裁定並無不當。
五、綜上所述，檢察官抗告意旨以上開情由指摘原裁定不當，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國103年2月11日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官謝宏宗法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出再抗告狀。
中華民國103年2月11日
書記官陳雅芳