裁判字號：臺灣苗栗地方法院95年簡上字第100號刑事判決
裁判日期：民國96年03月15日
裁判案由：竊盜
臺灣苗栗地方法院刑事判決95年度簡上字第100號上訴人即被告乙○○
國民身分證3號上列上訴人即被告因竊盜案件，不服本院苗栗簡易庭於中華民國95年11月15日所為之95年度苗簡字第1018號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：95年度偵字第5152號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前因竊盜案件，經本院於民國（下同）91年6月10日判處有期徒刑10月確定，甫於92年5月2日（原判決書誤載為95年5月3日）因縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，猶基於意圖為自己不法所有之犯意，於95年10月10日15時20分許，持其所有客觀上對人之生命、身體具有危險性足資為兇器使用之十字型螺絲起子1支，進入現未有人所在之苗栗縣苗栗市南勢里大坪頂西營區第三棟宿舍內，著手竊取苗栗縣政府管有放置現場之鋁質燈罩2個、鐵板1個等物時，適被苗栗市南勢里里長 葉日弘 發現，經報警當場查獲始未得逞。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之
5規定甚明。而鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋，本件證人即南興里里長葉日弘於警詢中指述被告行竊情節之供述，固為被告以外之人在審判外之言詞陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告就前開審判外之陳述，迄於言詞辯論終結前未為異議之聲明，而本院審酌前開證人陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，本院認為以上述傳聞證據作為本案之證據為適當，是證人葉日弘於警詢中之證言自有證據能力。
貳、實體方面：
一、上訴人即被告乙○○上訴意旨略以：95年10月10日15時20分許，伊未經許可進入苗栗縣苗栗市南勢里大坪頂西營區內，被文山派出所警員及該地里長上前盤查，後來伊被帶回文山派出所內偵訊，當時警員問不出所以然來，竟以逼供方式，要求伊承認該營區內所有失竊及損壞物品，最後伊在不得已的情況下才配合警員，供出當時正在行竊放置該營區內的燈罩2個及鐵板1個草率結案；實際上係伊進入該營區內時就已經發現地上所有的拆解物品及損壞的一切。伊進入該營區時就已經遭文山派出所及該地里長查獲而被修理，並帶回文山派出所製作、偵訊。伊經警察及該地里長查獲時並無再竊取任何物品，或再拆解、破壞任何東西的現行犯。攜入該營區內的螺絲起子，是伊在營區外的水溝撿到的，對於營區內所有的放置物伊並不知情，1支螺絲起子根本無法做拆解。
爰請求撤銷原判決更為無罪之判決，為此提起上訴云云。
二、查本件被告乙○○於本院審理中雖經合法傳喚，無正當理由，未於本院審理期日到庭，惟上揭事實，業據被告於警詢時、偵查中供承不諱（參見台灣苗栗地方法院檢察署95年度偵字第5152號偵查卷第9頁至第11頁、第25頁至第26頁），核與證人即苗栗市南勢里里長葉日弘於警詢中證述被告行竊情節相符（參見上揭偵查卷第12頁至第13頁）。另徵諸證人即本案查獲及承辦之苗栗縣警察局苗栗分局文山派出所巡佐甲○○於本院審理中亦到庭證述稱：「（問：你印象中，本件被告有無承認？）後來有承認，但一開始我和葉里長進入營區時，被告不承認有偷東西，他強調有一個人進入營區，他是跟著他一起進去的。」、「（問：是否還沒有偷到就被你們查獲？）對，沒錯。」、「我們派出所沒有人對他刑求。現場也沒有人打他，當時葉里長也在場。」、「我可以確認被告沒有遭受刑求。」等語（參見本院96年3月1日審判筆錄第4頁），及被告於警詢後經檢察官偵訊時對於竊盜犯行亦供承不諱，未向檢察官供述於在警詢中遭員警刑求等情，堪認被告於經警查獲及警詢時均未受到任何刑求，被告於具狀提起上訴後，先後經本院2次合法傳喚均未到庭指出任何證明方法，僅空言指摘遭到刑求並矢口否認犯行，顯係事後卸責之詞，不足採信。此外，並有現場照片2幀、證人葉日弘出具之贓物認領保管單1紙及苗栗縣警察局苗栗分局文山派出所查獲報告1紙等附卷可稽，被告警詢時及偵查中之上揭自白與事實相符。從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、查被告持供行竊用之十字型螺絲起子1支，客觀上對人之生命、身體具有危險性，自足資為兇器，是核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款、第321條第2項之攜帶兇器竊盜未遂罪。被告著手於竊盜行為之實施而未竊得財物，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。又被告前因竊盜案件，經本院於91年6月10日判處有期徒刑10月確定，甫於92年5月2日因縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並先加重後減輕之。
四、原審以被告罪證明確，並審酌被告之素行狀況、其犯罪之動機、目的、手段、所竊財物之價值及犯罪後之態度等一切情狀，依刑事訴訟法第449條第1項、第450條第1項，刑法第321條第2項、第1項第3款、第25條第2項、第47條第
1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、刑法施行法第1之1條逕以簡易判決判處被告有期徒刑6月，如易科罰金，以新台幣1,000元折算1日，扣案之十字型螺絲起子
1支沒收之，其認事用法，均無違誤，量刑亦稱允當，被告徒以上訴狀空言否認犯罪，經核其上訴並無理由，應予駁回。
五、本件被告經合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第371條，判決如主文。本案經檢察官黃俊鳴到庭執行職務。
中華民國96年3月15日
刑事第二庭審判長法官楊清益
法官顧正德法官吳炳桂本判決正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蘇文熙中華民國96年3月15日