裁判字號：最高法院90年台上字第3890號刑事判決
裁判日期：民國90年06月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第三八九○號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年五月六日第二審判決（八十八年度上訴字第五六○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度少連偵字第四二三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：同案被告陳吳進於警訊時及偵查中已證述其被查獲之安非他命（一‧二公克）係向被告甲○○購得，經警循線至被告住處，查獲安非他命四包（驗前毛重二一‧七八公克，驗後毛重二一‧七三公克）及供作包裝安非他命用之空夾鏈袋五十二只等，被告雖辯稱係其與陳吳進合買自己施用等，然其擁有安非他命之重量之多，及五十二只夾鏈袋顯係供分裝販賣用，又據陳吳進指訴被告販賣，則被告販賣安非他命之犯行洵堪認定，原判決撤銷第一審有罪之判決改判無罪，顯屬違法。又被告辯稱係向綽號「和仔」購買，及事後陳吳進亦翻稱係向綽號「和仔」購買等，惟「和仔」之年籍資料既不知，又未予查明，此部分亦有應調查之證據而未予調查之違法等語。
惟查本件原判決以公訴意旨略以：被告意圖營利，以0000000000號行動電話為聯絡工具，於民國八十七年十月十七日上午十時許，在高雄縣鳥松鄉鳥松加油站前，以每小包新台幣（下同）一千元之代價販賣第二級毒品安非他命一小包與陳吳進。嗣陳吳進於同日上午十一時許為警查獲，扣得安非他命一小包，而依其供述在高雄市○○街○○○號十一樓查獲被告，並扣得安非他命四包及空夾鏈袋五十二只等情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。係以共同被告陳吳進之供述及扣案安非他命為其論據。然訊據被告始終否認有販賣第二級毒品安非他命與陳吳進之犯行，辯稱：是伊與陳吳進合資向綽號「和仔」購買安非他命，伊未販賣安非他命與陳吳進等語。經查陳吳進於警訊中供稱：「（你所有安非他命向誰於何時、地，以何價錢購得﹖說出安非他命來源因而破獲者，依法可減刑）我於今十七日十時許，在鳥松鄉加油站前向甲○○以一千元購得，……經我指認（口卡）是該甲○○所販賣給我無訛。……我打0000000000號電話與他（指被告）連絡。」等語（警卷㈠第十頁）；惟於第一審審理中則證稱：「警訊筆錄有關向甲○○買安非他命之供述不實在，我們（指與被告）各出一萬元去買安非他命，我拿一千元紙鈔一萬元在鳥松鄉某家超商拿給甲○○，當天他先給我一部分安非他命，改天再給我其他，是向綽號『和仔』者購買安非他命，我並未向被告購買安非他命。」等語（第一審卷第二十二頁背面）。前後供述不一，警訊中之供述已有瑕疵，且又查無補強證據證明其警訊中所供查扣之安非他命係向被告購買等情，與事實相符，自不能遽憑其有瑕疵之供述，作為被告有罪之認定。次查被告於警訊中雖供稱：「我與陳吳進是鄰居，是我給他安非他命，但我沒有賣給他安非他命，陳吳進於十六日就一直打電話給我，要我給他安非他命，不是賣給他的。」（警卷㈠第四頁正面）；於檢察官偵查中供稱：「我沒有販賣海洛因、安非他命，因一次買多量毒品，可以算便宜，才買較大量之毒品，夾鏈袋是別人帶來的。」（八十七年度少連偵字第四二三號影印卷第四頁正面）；於原審審理中供稱：「陳吳進被警查獲之安非他命是我給他的，我們一同出錢去買的，……那天是一人出一半錢各一萬元去買安非他命，一共買二十四公克，我們一同出錢買，由我出面買，賣的人叫我不要拿太大包給陳吳進，……因怕帶太多有危險，先拿一小包給陳吳進。」（第一審卷第二十一頁）各等語。前後所供之細節有不盡一致之處，但其堅決否認有非法販賣安非他命與陳吳進則始終如一，亦不能在無積極證據之下，因被告辯解之細節有出入而推定其有犯罪之行為。至在被告租住處查扣之安非他命四包雖毛重二三‧三公克（驗後毛重二一‧七三公克），但因被告有長期施用安非他命之犯行，且用量頗多，已據其供明在卷，依其相關之供述及施用安非他命之情形以觀，所辯該扣案安非他命係供自己施用，尚與常情無違背。而其住處亦未查獲其他販賣安非他命之相關證物，諸如電子秤、帳冊等，自亦不能因該扣案安非他命及夾鏈袋而認定被告有非法販賣安非他命之犯行。此外又查無確切證據證明被告有起訴書所指之犯行，原審因認不能證明被告犯罪，而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告無罪，已詳予說明其證據之取捨及論斷之基礎。所為論述，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察並無所謂違背法令之情形存在。按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪之認定。原判決已說明共同被告陳吳進警訊中不利於被告之供述有瑕疵且無補強證據證明其與事實相符，不得採為被告犯罪之證據，其他扣案物品，亦不足採為被告不利之認定，因而為被告無罪之判決，上訴意旨對原判決如此論述，究竟違反如何之證據法則，未具體指摘，徒就原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，泛指其違法，難認係適法上訴第三審之理由。又被告及陳吳進所稱出售安非他命與彼等之綽號「和仔」，卷內並無其年籍、住所等資料，顯已無法傳訊，原審未予傳喚訊問，亦不能指為調查能事未盡。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年六月二十八日
最高法院刑事第四庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年七月五日
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