裁判字號：臺灣新北地方法院103年訴字第654號刑事判決
裁判日期：民國103年09月30日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣新北地方法院刑事判決103年度訴字第654號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告謝志昌上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
103年度毒偵字第809號、103年度偵字第3249號），本院判決如下：
主文丙○○持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年拾月，扣案之第一級毒品海洛因貳包（合計驗餘淨重ꆼ拾貳點陸伍公克）、第二級毒品甲基安非他命肆包（合計驗餘淨重ꆼ拾柒點玖貳捌ꆼ公克）、第二級毒品大麻壹包（驗餘毛重零點ꆼ柒零柒公克）均沒收銷燬之；又明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑肆月。
事實
一、丙○○前於民國87年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以87年度毒聲字第208號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用之傾向，於87年7月1日釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第6474、7699、8290號為不起訴處分確定；復於87年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以87年度毒聲字第2505號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用之傾向，再經同法院以87年度毒聲字第2911號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效良好，經同法院以88年度毒聲字第2654號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於88年5月14日停止戒治出所，並於88年11月22日因保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，另刑案部分經檢察官起訴，而經臺灣高等法院以88年度上訴字第1364號分別判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年確定（於本案不構成累犯）。又於94年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以94年度訴字第1464號分別判處有期徒刑1年6月、8月，應執行有期徒刑2年確定；再於94年間，因贓物案件，經臺灣高雄地方法院以94年度簡字第6784號判處有期徒刑4月確定；又於94年間，因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以94年度交訴字第85號判處有期徒刑8月確定；再於94年間，因贓物案件，經臺灣高雄地方法院以94年度簡字第4656號判處有期徒刑5月確定；又於95年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高雄地方法院以95年度簡上字第832號判處有期徒刑3月確定；再於95年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以95年度上訴字第719號判處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣（下同）10萬元確定；又於95年間，因贓物案件，經臺灣高雄地方法院以95年度簡字第4804號判處有期徒刑3月確定，上開數罪（除違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之有期徒刑3年6月，併科罰金10萬元外），嗣因均符合中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，經臺灣高雄地方法院以97年度聲減字第2602號裁定均予減刑，並分別就前3罪定應執行有期徒刑1年，中3罪定應執行有期徒刑7月，後2罪定應執行有期徒刑3年7月，併科罰金10萬元確定，上開徒刑經接續執行，於100年6月25日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，而分別為下列犯行：
ꆼ丙○○明知海洛因、甲基安非他命及大麻分別為毒品危害防
制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，依法不得持有、施用，竟仍基於持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上、持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上、持有第二級毒品大麻之犯意，於103年1月16日21時許，在桃園縣桃園市某遊樂場內，以13萬元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「小白」之成年男子，購買純質淨重逾10公克之海洛因2包、純質淨重逾20公克之甲基安非他命4包及毛重0.42公克之大麻1包，而持有之。復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於
103年1月17日10時許，在其位於新北市○○區○○○路○段○○○號14樓之7（起訴書略載為新北市○○區○○○路○段○○○號14樓）居所內，取出些許前開持有之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，摻入香菸內點燃後吸食之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。
ꆼ另丙○○亦明知甲基安非他命係經行政院衛生福利部明令公
告列為禁藥管理，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥即毒品甲基安非他命之犯意，於103年1月17日10時許，在上址居所房間內，無償轉讓甲基安非他命1包（毛重0.89公克，起訴書誤載為安非他命）予甲○○，以供甲○○施用（甲○○所涉違反毒品危害防制條例部分，業經本院以103年度簡字第3321號判決判處有期徒刑4月在案）。
二、嗣丙○○於103年1月17日12時50分許，駕駛車牌號碼00-0
000號自用小客車搭載甲○○，在新北市○○區○○路○○○○○○號空地旁，因警發現丙○○為毒品通緝犯而查獲後，經警附帶搜索上開自用小客車，當場扣得丙○○所有之第一級毒品海洛因2包（合計驗餘淨重32.65公克，純質淨重12.2
0公克）、第二級毒品甲基安非他命4包（合計驗餘淨重37.9283公克，純質淨重37.6397公克）、第二級毒品大麻1包（驗餘毛重0.3707公克）及手槍（含彈匣，JP-915）1枝、子彈12顆（所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，另由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵辦）、行動電話5支及甲○○所持有之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘毛重0.8847公克），另經得丙○○同意採尿送驗後，結果呈鴉片類、安非他命類陽性反應，始悉上情。
三、案經桃園縣政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，本案被告丙○○及檢察官於言詞辯論終結前，均未就判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第
159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。
二、另卷附之法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書所示鑑定結果、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書所示檢驗結果及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告所示檢驗結果，性質上雖均屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟按司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將查扣之尿液、毒品等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其所出具之書面鑑定報告乃係刑事訴訟法第206條所定之鑑定人書面報告，依同法第159條第1項及第208條第1項準用第206條第
1項之規定，屬傳聞證據法則之例外，且被告對該等鑑定報告之證據能力，並不爭執，至本案辯論終結，均未聲明異議，經本院審酌前開書面陳述作成時之情況，認為適當，均得作為證據。至以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭事實，為被告在本院審理時坦承不諱，並據證人甲○○於警詢及偵查中證述甚明，復有扣案之第二級毒品大麻1包（驗餘毛重0.3707公克）及自甲○○身上扣得之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘毛重0.8847公克）、甲○○之濫用藥物檢驗報告、尿液暨毒品真實姓名與編號對照表足資佐證。又被告經警查獲後所採集之尿液，經送請檢驗之結果，確呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司103年2月10日出具之濫用藥物檢驗報告1份、桃園縣政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表1紙附卷可稽。此外，復有扣案之第一級毒品海洛因2包（合計驗餘淨重32.65公克）、第二級毒品甲基安非他命4包（合計驗餘淨重37.9283公克）、大麻1包，暨卷附法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告可資佐證。堪認被告上開不利己之任意性自白應與事實相符。再觀之事實欄所載被告前案紀錄，被告於初次經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，又因施用毒品犯行經戒毒處遇及論罪科刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可考，其再犯本案施用毒品犯行，已不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」，自應依同條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議；最高法院98年度臺非字第12號判決參照）。另被告為警查獲時，扣得之粉塊狀、粉末檢品各1包及白色結晶塊、潮結狀之淡褐色結晶各2包，經分別送請法務部調查局、交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，前者均確含有海洛因成分，1包淨重31.18公克，純度37.68%，純質淨重11.7
5公克，另1包淨重1.54公克，純度28.99%，純質淨重0.45公克；後者均確含有甲基安非他命成分，前2包淨重15.687
0公克，因鑑驗使用0.1662公克，驗餘淨重15.5208公克，純度99.9%，純質淨重15.6713公克，後2包淨重22.5780公克，因鑑驗使用0.1705公克，驗餘淨重22.4075公克，純度97.3%，純質淨重21.9684公克等情，有該局103年2月20日調科壹字第00000000000號鑑定書、該中心103年3月
3日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書各1紙在卷可查，足認被告所持有海洛因純質淨重已逾10公克、甲基安非他命純質淨重已逾20公克無訛。是本案事證明確，被告前開犯行均堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：ꆼ按海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條
第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品。又按，高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（參見臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號會議決議）。
ꆼ另按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所規定之第二級毒品，不得非法販賣、轉讓、持有。且甲基安非他命亦經行政院衛生福利部公告列入藥事法第22條第1項第1款之禁藥管理，屬禁藥。故轉讓屬禁藥甲基安非他命之行為，同時構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。而藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為
6個月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，且藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，而毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，非僅止於藥品之管理。又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，是毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第
8條第6項所定之一定數量（按行政院於93年1月7日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款規定轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上，應加重其刑至二分之一，嗣為配合毒品危害防制條例第11條條文於98年5月20日修正，乃於98年11月20日更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上，加重其刑至二分之一），或成年人轉讓予未成年人，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優先適用藥事法處罰。
ꆼ經查，本件被告轉讓予甲○○之甲基安非他命1包（毛重0.
89公克），淨重未逾10公克，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告可按，是核被告就上開事實一、ꆼ所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪（甲基安非他命部分）及同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪（大麻部分）；就上開事實一、ꆼ所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪。又被告持有純質淨重10公克以上第一級毒品海洛因、純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命後，復施用海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為持有純質淨重10公克以上第一級毒品海洛因、純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收；另被告於轉讓前持有甲基安非他命之低度行為應為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告於事實一、ꆼ所載之時地，同時取得前揭第一級、第二級毒品而持有之，係以一行為同時觸犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪及持有第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷，起訴書認該3罪應分論併罰，容有誤會。至被告所犯上開持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及轉讓禁藥罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。末查，被告前曾受有如事實欄第一項所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，
5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
ꆼ爰審酌毒品之持有及流通，危害國人身心健康及社會秩序至
鉅，為國法所厲禁，被告漠視法令禁制，恣意持有純質淨重10公克以上之海洛因及純質淨重20公克以上之甲基安非他命，並予施用，另任意轉讓禁藥甲基安非他命予人施用，自制力及守法觀念顯有欠缺；再考量被告本案持有毒品之實際數量固屬非少，然期間甚短，對社會所生潛在危害程度尚輕，且犯後坦承犯行，態度非劣，兼衡被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的，暨持有、施用毒品行為反社會性之程度較低及所轉讓之甲基安非他命數量非鉅等一切情狀，參酌檢察官之具體求刑，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。另因被告所犯轉讓禁藥罪經本院判處得易服社會勞動之刑，依刑法第50條第1項但書第3款之規定，即不得與持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪所處之刑併合處罰之，附此敘明。至扣案之海洛因2包（合計驗餘淨重32.65公克）、甲基安非他命4包（合計驗餘淨重37.9283公克）、大麻1包（驗餘毛重0.3707公克），分別係屬查獲之第一、二級毒品，且因盛裝前開毒品之塑膠袋與內所含毒品無法完全析離，均應概認係屬查獲之第一、二級毒品，除檢驗用罄部分業已滅失毋庸宣告沒收銷燬外，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所涉持有毒品犯行之主文項下，宣告沒收銷燬之。至扣案之行動電話5支，雖為被告所有之物，但無證據證明與本案有關，故爰不予宣告沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第11條第2項、第3項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項，刑法第50條第1項但書第3款，判決如主文。
本案經檢察官周懿君到庭執行職務。
中華民國103年9月30日
刑事第二庭審判長法官戴嘉清
法官蔡慧雯法官陳正偉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官許慧禎中華民國103年9月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
500萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。