裁判字號：臺灣屏東地方法院96年訴字第570號刑事判決
裁判日期：民國96年06月27日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣屏東地方法院刑事判決96年度訴字第570號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第3412號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定改依簡式審判程序審理，判決如下：
主文甲○○共同製造偽藥，處有期徒刑陸月。
事實
一、甲○○、某自稱「李太太」之成年女子（為甲○○之同居女友）、 黃志偉 及 陳淑真 （黃志偉、陳淑真業據檢察官另為緩起訴處分）均明知「李太太」並未取得合法中醫師資格，竟共同基於擅自執行醫療業務、製造、販賣偽藥及意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由甲○○買進鹿茸及當歸、白芍等中藥材，再於民國95年4月15日上午11時許，由黃志偉及陳淑真在屏東縣恆春鎮鵝巒里貝殼砂展示館旁尋覓不特定之遊客，適有丙○○及 廖苡 彣夫妻在該處遊玩拍照，黃志偉及陳淑真即趨前向丙○○夫妻佯稱：渠等係由臺東前來購買中藥，且該處有免費治療婦女疾病之藥帖可索取等語，並邀同丙○○夫妻一同駕車前往 李志奇 位於屏東縣○○鎮○○里○○路302之3號之租屋處購買中藥，丙○○夫妻不疑有他，遂一同駕車前往，到達該處後，黃志偉夫妻繼續向丙○○夫妻佯稱：該屋住有1位退休中醫師，可免費索取專治婦女疾病之藥帖等語，進屋後，該自稱「李太太」之成年女子即向丙○○夫妻佯稱：伊為某退休中醫師之媳婦，因該中醫師不在，由伊代為將黃志偉夫妻所購買之鹿茸藥酒交給黃志偉等語，復佯向黃志偉夫妻表示渠所購買之鹿茸數量有多出，可轉賣一部份予丙○○夫妻，「李太太」並對 廖苡彣 觀看眼睛及臉部，診斷廖苡彣臉上所生之雀斑屬顴骨斑，因子宮不好所以臉上容易顯現雀斑，飲用其所調配之鹿茸藥酒即可治癒，並可調理體質、排除體內毒素及容易受孕，且開立藥單1紙交付丙○○夫妻，黃志偉夫妻則在旁一同鼓吹該鹿茸藥酒有治癒婦女疾病之療效，致丙○○夫妻因此陷於錯誤，不疑有詐而應允購買，「李太太」隨即取出鹿茸1支切片，連同當歸、白芍、枸杞子、木蝴蝶、熟地黃、甘草、白朮、桂皮、桂枝、川芎、杜仲、苻苓及大葉骨碎補等中藥材置於玻璃甕內加酒浸泡，而未經許可，製造偽藥酒1甕，再以新臺幣（下同）38,500元之價格，出售予丙○○夫妻。旋因丙○○夫妻當場表示所攜帶現金不足，「李太太」乃帶同丙○○夫妻至甲○○已事先聯繫好之屏東縣恆春鎮墾丁里佛光巷12號「伍豐旅館」，由當時看顧「伍豐旅館」之 許鳳娥 （業據檢察官另為緩起訴處分）基於幫助之犯意，出借信用卡刷卡機予「李太太」，讓丙○○以旅館住宿之名義刷卡支付該鹿茸藥酒之價錢。嗣因丙○○返家後上網查詢，發現有相同受騙案例始發覺遭騙，並報警而循線查獲。
二、案經丙○○訴由屏東縣警察局恆春分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知被告簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，由本院合議庭依刑事訴訟法第273條之
1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，先予敘明。
二、上開事實，業據被告於本院審理時供承不諱（見本院卷第17頁、第37頁、第41頁反面），核與證人即被害人丙○○、廖苡彣於警詢、偵查中具結證述：如何遭詐騙購買藥酒之情節等語（見警卷第7頁至第11頁、第15頁至第19頁、偵卷第42頁）、證人即同案被告黃志偉、陳淑真於警詢時證稱：如何邀同被害人丙○○、廖苡彣至屏東縣○○鎮○○里○○路30
2之3購買藥酒經過等語（見警卷第32頁至第33頁、第42頁至第43頁）、證人即伍豐旅館職員許鳳娥於警詢及偵查中具結證述：如何讓被害人丙○○夫婦以住宿名義刷卡支付藥酒等語大致相符（見警卷第70頁、偵卷第44頁），此外，復有扣案之藥單1紙、藥酒1甕及房屋租賃契約書1件、查獲照片2幀在卷可證。又扣案之藥酒經送請行政院衛生署及同署藥物食品檢驗局檢驗結果認：案內「鹿茸藥酒」經鑑別內含「鹿茸（檢出Cervuselaphus之DNA；Cervuselaphus包含馬鹿、紅鹿等鹿之亞種）、當歸、白芍、枸杞子、木蝴蝶、熟地黃、甘草、白朮、桂皮、桂枝、川芎、杜仲、茯苓、大葉骨碎補」等中藥材，其泡製成藥酒如係供售予消費者治療疾病使用，應以藥品管理，其未經核准擅自製售，核屬藥事法第20條第1款之偽藥等語，有行政院衛生署藥物食品檢驗局95年8月14日藥檢參字第0950015218號函及所附檢驗報告書、該署95年8月21日署授藥字第0950002501號函各1件在卷可佐（見偵卷第11頁至第13頁），而扣案之藥酒1甕，業據該「李太太」向證人即丙○○、廖苡彣宣稱具有療效，已據證人丙○○、廖苡彣證述明確，已如前述，依行政院衛生署上開函文說明，應以藥品管理。又有關藥品之製造，需由符合藥品優良製造規範之製藥廠請領藥品許可證後，始得製售；行政院衛生署未曾核發藥品許可證予個人，且本案原送檢體外觀無任何標示，自非屬行政院衛生署核准製造之藥品，該「李太太」未經行政院衛生署核准，即擅自製造扣案藥酒1甕，自屬製造偽藥行為；再者，被告、「李太太」等人明知扣案之鹿茸藥酒未經臨床證實具治癒子宮不孕方面疾病之療效，竟對證人丙○○、廖苡彣佯稱該扣案之藥酒具有治療其子宮方面疾病之醫療效能，而以38,500元之價格販予證人丙○○、廖苡彣，顯然有詐取財物牟利之意圖。是本件被告有製造偽藥進而販賣以詐欺取財之行為，已甚為明確。末查被告、黃志偉、陳淑真等人明知「李太太」未取得合法之中醫師資格，竟推由黃志偉、陳淑真2人在風景區尋找不特定之遊客，並於上述時、地，帶同證人丙○○、廖苡彣前去被告上開租屋處，推由「李太太」對證人丙○○、廖苡彣擅自執行醫療業務，並製造、販賣上開偽藥，而黃志偉、陳淑真則在旁鼓吹療效，以遂行販賣上開偽藥牟利之目的，故被告與「李太太」、黃志偉、陳淑真間，就「李太太」所為之上開犯行，均具有犯意聯絡與行為分擔甚明。從而，本件事證明確，被告犯行已堪認定。
三、按製造偽藥而販賣，其製造與販賣之2行為間，係具有方法結果之牽連關係，應依刑法第55條從一重處斷，乃第一審判決誤為販賣行為為製造行為所吸收，原判決仍予維持，自難謂合（最高法院82年度台上字第2828號判決參照）。故核被告所為，係犯醫師法第28條第1項前段之未取得合法醫資格擅自執行醫療業務罪、藥事法第82條第1項之製造偽藥罪、同法第83條第1項之販賣偽藥罪、刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告行為後，95年5月5日修正之藥事法，固於
95年7月1日施行，其中第82條、第83條配合刑法之修正，均刪除原第2項有關常業犯之規定；第3項及第5項配合酌修文字，遞移為第2項及第4項；至上開條文第1項則均未修正，自無新、舊法比較問題，應逕依裁判時之現行藥事法第82條第1項、第83條第1項處斷。另被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，業於95年7月1日施行（下稱修正後刑法），而修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，修正前之刑法同條款則規定：「罰金：1元以上」，故依修正後之規定，刑法第33
9條第1項之法定刑有關罰金刑之下限已經提高。是依上開刑法第2條第1項前段規定，比較新、舊法之結果，自以舊法對被告較為有利。又被告就上開犯行，與同案被告「李太太」、黃志偉、陳淑真間，具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。又修正後刑法第28條之原條文內容，雖由「2人以上共同實施犯罪之行為，皆為正犯」，修正為「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，然此係關於上開共同正犯用語之修正，並不影響本件之論罪科刑，自不生新、舊法比較問題。再修正後刑法第55條業已刪除關於牽連犯之規定，茲本件被告所犯上開4罪間，有方法、目的之牽連關係，依修正前即行為時刑法規定，應從一重之製造偽藥罪處斷；依修正後刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述4罪應依數罪併罰之規定分論併罰，比較新、舊法之規定，修正後刑法之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定處斷。本件檢察官認販賣偽藥之低度行為，應為製造偽藥之高度行為所吸收，不另論罪，揆之前開判決意旨，容有未洽，併此敘明。爰審酌被告為圖私利，竟夥同未具醫師資格之「李太太」、黃志偉、陳淑真等人，擅自執行醫療業務，並以擅自製造之偽藥販賣與證人丙○○、廖苡彣，對證人之生命、身體、財產安全造成損害，所為誠不可取，惟念其犯罪後坦認犯行，深具悔意之犯後態度，並兼衡其前科素行、僅國中畢業，智識程度不高、家庭經濟狀況小康，生活狀況尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，醫師法第28條第1項前段，藥事法第82條第1項、第83條第1項，刑法第11條前段、第28條、第339條第1項、第55條後段（修正前），罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年6月27日
刑事第二庭法官蘇碧珠以上正本證明與原本無異。
中華民國96年6月27日
書記官賀燕花附錄本判決論罪科刑法條全文醫師法第28條第1項前段：
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。
藥事法第82條第1項：
製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。中華民國刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。