臺灣高等法院花蓮分院101年度聲字第95號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院101年聲字第95號刑事裁定

裁判日期：民國101年06月27日

裁判案由：聲請法官迴避

臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定101年度聲字第95號聲請人 陳萍楓 選任辯護人 許正次 律師上列聲請人因違反毒品危害防制條例案件，聲請本院法官迴避，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：法官若曾參與前審之裁判，當然應該迴避，而該款所稱法官曾參與前審之裁判，係指同一法官，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言。惟此不僅以參與當事人所聲明不服之下級審裁判為限，並應包括「前前審」之第一審裁判在內。究其立法意旨，乃因法官已在下級審法院參與裁判，在上級審法院再行參與同一案件之裁判，當事人難免疑其具有成見，而影響審級之利益，司法院釋字第178號解釋可參。然就其他雖非「同一案件，曾參與下級審之裁判」之法定迴避事由，若有「當事人難免疑其具有成見，而影響審級之利益」之情事，基於相同事件應為相同處理之法則，亦應類推適用前揭規定，視為法官當然迴避之事由。查本案受命法官張宏節法官，任職臺灣花蓮地方法院期間，承審劉文慶涉嫌販賣毒品案件，就被告劉文慶分別於99年11月24日、同年月25日，100年1月14日(10、12、13時)於花蓮市販賣第一級毒品案予 李昇諭 、99年11月20日於花蓮市販賣第一級毒品案予 孫世育 等行為，判決認定劉文慶與陳萍楓共同販賣第一級毒品，並宣告犯罪所得連帶沒收，不能沒收連帶抵償等情，有臺灣花蓮地方法院100年度訴字第146號判決可稽。嗣後，張宏節法調鈞院適任聲請人101年度上訴字第29號一案之受命法官，然本案犯罪事實，已於臺灣花蓮地方法院100年度訴字第146號案件中，經張宏節法官形成心證，確認聲請人與劉文慶共同販賣第一級毒品，就同一事實，恐難期待同一法官於不同程序為相異認定，故承前首揭情事，雖非屬刑事訴訟法第17條所定法官迴避之法定事由，核屬法律漏洞，應基於相同事件應為相同處理之法則，類推適用同法第17條規定，受命法官應即迴避，以補充法律規範之不足。又因受命法官於臺灣花蓮地方法院期間，曾就他案擔任審判長，並於系爭他案形成聲請人(即被告)為共同販賣第一級毒品罪共犯之心證，難期於鈞院審理程序中為其他之認定，故慮有先入為主之方見。綜上所述，援引刑事訴訟法第17條第8款、第18條第1、2款聲請法官迴避，改分其他法官審理云云。
二、按推事(即法官，下同)曾參與前審之裁判者，應自行迴避，不得執行職務，而當事人遇有前述情形而推事不自行迴避者，得聲請推事迴避，有刑事訴訟法第17條第8款、第18條第1款定有明文，所稱推事曾參與前審之裁判，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言，司法院大法官會議釋字第178號解釋可資參照。次按當事人遇推事有刑事訴訟法第17條以外情形，而足認其執行職務有偏頗之虞者，亦得聲請推事迴避，刑事訴訟法第18條第2款亦有明文。所謂「足認其執行職務有偏頗之虞者」，係指法官於訴訟之結果有利害關係或與當事人有親交嫌怨等客觀事實，足以使人疑其將為不公平之審判者而言；而此事由之有無，應以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之，其若僅以空言攻訐，私意推測或對法官之指揮訴訟或訊問方法不滿，均不能指為有偏頗之虞。至於證據之調查乃屬法院之職權，當事人之主張、聲請，在無礙於事實之確認以及法的解釋適用之範圍下，法院固得斟酌其請求以為訴訟之進行，但仍不得以此對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不得以此訴訟之進行與否而謂有偏頗之虞聲請法官迴避（最高法院18年抗字第149號、19年抗字第285號、79年台抗字第318號判例及70年台抗字第174號裁定參照）。
三、經查，刑事訴訟法為確定國家具體刑罰權之程序法，以發現實體真實，俾刑罰權得以正確行使為目的，為求裁判之允當，因有特殊原因足致推事執行職務有難期公平之虞時，特設迴避之規定；因之，該法第17條第8款所定：推事曾參與前審之裁判者，應自行迴避，不得執行職務，乃因推事已在下級審法院參與裁判，在上級審法院再行參與同一案件之裁判，當事人難免疑其具有成見，而影響審級之利益，故制定為自行迴避及聲請迴避之法定事由。惟查聲請人所指臺灣花蓮地方法院100年度訴字第146號違反毒品危害防制條例案件與本院審理中101年度上訴字第29號違反毒品危害防制條例案件，前者係以他案被告劉文慶為訴訟當事人，而後者係以聲請人為訴訟當事人，是可知上開二案並非同一案件，且本案博股張宏節法官並非就本件案件曾參與下級審之裁判，不該當於「曾參與前審之裁判」聲請迴避之要件，亦無侵害聲請人審級利益之虞，自不生自行迴避之問題，聲請人所稱法官有應自行迴避而不迴避之理由即屬無據；益徵聲請人誤解法官迴避制度目的及釋字第178號解釋意旨，並以類推適用法理對刑事訴訟法第17條第8款之不同見解，作為本件聲請法官迴避之理由，實不能憑為裁定法官迴避之依據。
四、末查，就聲請人所述本案犯罪事實，其經於他案審理過程曾涉及者僅他案當事人之犯罪事實，且聲請人部分，於他案審理中尚【未經嚴格證明程序】，他案所為犯罪事實相關因素之敘述，或該等事實是否實在，其事涉本案被告犯罪之證明部分，揆以刑事訴訟程序之證據法則，尚待嚴格證明等程序，始能認定本案之犯罪事實；反之，若依聲請意旨所言，豈不意謂聲請人之犯罪事實已據他案判決確定？因之，本案尚待依證據法則嚴格證明程序之檢驗，自難率予推認本案受命法官之心證已受影響。此外，聲請人並未能提出任何「具體事實」，以證明承審法官執行職務有何不公平之處，僅上開事實及自己主觀之判斷，遽認其執行職務有偏頗之虞，尚與聲請法官迴避之要件不合，其空言主張，洵屬無稽，亦無理由。
五、綜上所述，聲請人依刑事訴訟法第18條第1款、第17條第8款、第18條第2款之規定，聲請法官迴避，為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，依刑事訴訟法第21條第1項，裁定如主文。中華民國101年6月27日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官李水源法官黃玉清以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。抗告書狀，並應敘述抗告之理由。
中華民國101年6月27日
書記官黃琪瑋