裁判字號：臺灣高雄地方法院103年簡上字第155號民事判決
裁判日期：民國104年06月15日
裁判案由：清償債務
臺灣高雄地方法院民事判決103年度簡上字第155號上訴人台新國際商業銀行股份有限公司訴訟代理人 周子幼 法定代理人 鍾隆毓 被上訴人 許清田 訴訟代理人 郭國益 律師當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國103年2月27日本院鳳山簡易庭102年度鳳簡字第39號第一審判決提起上訴，上訴人減縮起訴聲明，本院民國104年6月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除減縮部份外廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣捌萬玖仟叁佰零柒元，及自民國一０一年十月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用除減縮部份外上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。被上訴人於原審原請求上訴人給付新臺幣（下同）188,419元，經原審駁回上訴人之訴後，上訴人於本院二審程序減縮起訴聲明為89,307元及法定遲延利息，核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許。
二、本件上訴人起訴主張：訴外人ＯＯＯ於88年6月間偕同被上訴人許清田為連帶保證人，向上訴人聲請貸款額度20萬元，暨以被上訴人為連帶保證人同時申領卡號0000000000000000號之信用卡(下稱系爭信用卡)，作為貸款動支使用及一般消費使用，約定遲延利息按週年利率百分之20計算。ＯＯＯ至91年1月27日止，尚有消費款188,419元未清償。爰依信用卡及信用卡連帶保證之法律關係提起本件訴訟，並於原審聲明請求：被上訴人應給付上訴人188,419元及自91年1月28日起至清償日止，按年息20%計算之利息等語。嗣於本院減縮起訴聲明為：上訴人應給付被上訴人89,307元，及自原起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第81頁）。
三、被上訴人則以：被上訴人未擔任系爭信用卡之連帶保證人。ＯＯＯ前雖有向上訴人聲請額度20萬元之貸款及系爭信用卡。惟實際貸款金額193,500元，已於88年10月1日匯至ＯＯＯ所有高雄市第三信用合作社00000000000000號帳戶(下稱系爭帳戶)內，而系爭信用卡審核未通過，並未發卡，是上訴人主張以系爭信用卡動支貸款額度有誤。另上訴人提出系爭信用卡之清償資料部分，因ＯＯＯ已過世，被上訴人不清楚該清償紀錄由來，且ＯＯＯ並未投保ＯＯ人壽保險股份有限公司(下稱ＯＯ人壽保險公司)團體保險，系爭信用卡消費明細與事實不符。故上訴人以信用卡契約及連帶保證之法律關係請求為無理由等語置辯。並聲明：上訴人之訴駁回。
四、原審審理結果，判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，並變更訴訟標的，以訴外人ＯＯＯ係邀約被上訴人擔任連帶保證人向上訴人申請第二順位房貸行貸款193,500元，上訴人於88年10月1日匯入ＯＯＯ之系爭帳戶，迄今尚有89,
307元未償。爰依消費借貸及連帶保證之法律關係提起本件訴訟。原判決顯有違誤，應予廢棄等語，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人89,307元，及自原審起訴狀送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。被上訴人同意上訴人減縮之請求之金額，但不同意追加消費借貸法律關係，聲明︰駁回上訴及追加之訴。
五、兩造不爭執事項：㈠原審卷第214頁以下金融卡申請書、連帶保證人資料卡、約
定書、本票、授權書等資料，其上關於被上訴人許清田之簽名，均由被上訴人所親簽。
㈡上訴人於88年10月1日匯款19萬3,500元至ＯＯＯ名下於高
雄市第三信用合作社00000000000000號帳戶內，該款項係以擔保物第二順位抵押權貸款（原審卷第224頁至第225頁）。
六、本件之爭點：㈠上訴人於二審可否為訴之變更？㈡上訴人依消費借貸及連帶保證法律關係請求被上訴人給付，
有無理由？
七、本院之判斷：㈠上訴人於二審可否為訴之變更？
按請求之基礎事實同一者，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定，原告毋庸得被告同意，即得在第一、二審為訴之變更或追加。查上訴人於原審本依據消費借貸及連帶保證之法律關係請求，請求被上訴人返還借款188,419元及法定遲延利息，嗣於原審最後1次言詞辯論即103年2月12日，變更以信用卡法律關係請求，嗣於本院審理中先仍以信用卡法律關係請求，嗣於103年6月11日具狀再變更為依據消費借貸及連帶保證之法律關係請求，被上訴人雖不同意上訴人再為變更，惟上訴人起訴之事實，從原審開始即主張ＯＯＯ聲請貸款額度20萬元，即以被上訴人為連帶保證人同時申領系爭信用卡使用，作為貸款動支使用及一般消費使用，僅依據不同之法律關係，故所利用之卷證資料並無不同，被上訴人於原審亦曾就該消費借貸部分為攻防，足徵上訴人在第二審所為變更法律上之主張，對於被上訴人之審級利益及防禦權之保障並無重大影響，為避免當事人就同一卷證資料另行訴訟，浪費當事人及法院之勞力、時間、費用，是基此程序保障之目的，揆諸前揭規定，無庸得被上訴人之同意，故上訴人所為法律關係之變更，於法並無不合，應予准許。
㈡上訴人依消費借貸及連帶保證法律關係請求被上訴人給付，
有無理由？①按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277條之規定自明（最高法院28年上字第1920號判例要旨參照）。
②被上訴人對於曾以ＯＯＯ之保證人身分於原審所附之金融卡
申請書、連帶保證人資料卡、約定書、本票、授權書上簽名等情均不爭執，且亦不爭執上訴人於88年10月1日匯款193,
500元至ＯＯＯ名下系爭帳戶內，則足見上訴人已依消費借貸契約將款項匯入借款人即ＯＯＯ之帳戶內，則ＯＯＯ已收受借款無訛，而參之上訴人所提出之債務人ＯＯＯ之消費明細帳單所示，債務人ＯＯＯ自89年2月迄90年10月28日止，均無信用卡消費紀錄，然均不定期繳納5千元以上之金額（見本院卷第85頁），核與上訴人所述為第二順位房貸借款相符，而被上訴人亦稱未收受信用卡並消費等情，則債務人ＯＯＯ確實向被上訴人借貸20萬元，並經上訴人撥款無訛，足見上訴人主張應為真實。
③債務人ＯＯＯ既尚有89,307元未清償，而被上訴人又為ＯＯ
Ｏ之連帶保證人，有約定書可憑（見原審卷第218頁、第
219頁），而債務人ＯＯＯ業已死亡，上訴人因此提起本件訴訟，主張兩造間為消費借貸、連帶保證之法律關係，請求被上訴人返還上開該款項，自有理由。
八、綜上所述，上訴人依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被上訴人給付89,307元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年10月31日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，即有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。另本件上訴人就起訴主張之法律關係數次變異，且於最後言詞辯論期日始減縮確定請求之金額，顯係可歸責上訴人之事由而延滯，爰依民事訴訟法第82條之規定，命上訴人負擔訴訟費用之一部。
九、兩造其餘攻擊防禦之方法，與本判決之結果不生影響，自不一一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第82條、第463條，判決如主文。
中華民國104年6月15日
民事第五庭審判長法官張維君
法官黃苙荌法官陳嘉惠以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國104年6月15日
書記官王珮樺