裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上易字第1556號刑事判決
裁判日期：民國102年01月31日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上易字第1556號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告徐煜勝
萬漢清江日上上列上訴人因被告等竊盜案件，不服臺灣南投地方法院100年度訴字第366號中華民國101年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署100年度偵字第2048號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、徐煜勝意圖為自己不法之所有，於民國100年5月24日上午9時許，攜帶其所有客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性可作為兇器之小鋤頭、釘拔、鋸子各1支及鐮刀2支（起訴書誤載為1支，應予更正），前往南投縣○○鄉○○段○○○○○○號屬國有而由財政部國有財產局管理之農牧用地內，以前開工具挖取山黃梔樹4棵（山價為新臺幣〈下同〉21,800元）倒地而得逞。嗣徐煜勝竊取得手後，分別以電話聯繫江日上、萬漢清（上開2人所涉竊盜犯嫌不足，詳如下述）前往該地幫忙搬運及載送上開山黃梔樹，經民眾發現後報案，為警於同日19時10分許在南投縣○○鄉○○路○○○號前查獲，並在萬漢清所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小貨車上扣得上開山黃梔樹4棵（業經國有財產局中區辦事處南投分處技士 林進順 具領）、徐煜勝所有供竊取上開山黃梔樹所用之小鋤頭、釘拔、鋸子各1支及鐮刀2支，始悉上情。
二、案經南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件以下所引被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，惟經本院審理時予以提示並告以要旨，公訴人及被告等人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
二、上開犯罪事實，業經被告徐煜勝於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第62至63頁、第112頁、本院卷第45頁反面、第62頁），核與證人即國有財產局中區辦事處南投分處技士林進順於警詢時證述之情節相符（見警卷第9至10頁），並有南投縣政府警察局埔里分局國姓分駐所扣押物品目錄表（見警卷第11頁）、贓物認領保管單（見警卷第12頁）、國有土地地理資訊系統表（見警卷第13頁）、土地建物查詢資料（見警卷第14頁）、山黃梔樹資料及照片2張（見警卷第15頁）、現場查獲照片8張（見警卷第16至17頁）、行政院農業委員會林務局南投林區管理處100年8月10日投作字第0000000000號函暨檢附之國有林林產物被害價金查定書（見原審卷第38至40頁）附卷可稽，且有扣案之小鋤頭、釘拔、鋸子各1支及鐮刀2支可佐。是本案事證明確，被告徐煜勝前述攜帶兇器竊取山黃梔樹4棵之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按刑法第321條第1項第3款所謂之攜帶「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊或強盜時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例可資參照）。查扣案小鋤頭係木柄與前端金屬鋤頭組合，木柄部分約39公分，全長50公分，鋤面約21公分；扣案釘拔為整支金屬製，全長為90公分，質地堅硬沈重；扣案鋸子為塑膠柄金屬鋸頭，鋸頭長約26公分，柄長約15公分，附有塑膠套子，全長約32.5公分；扣案鐮刀2支，1支為木頭柄，鋒面為金屬製，全長約42公分，金屬部位長約28公分，另1支為塑膠及金屬柄，全長約49公分，刀面長約23公分等節，業經原審審理時當庭勘驗屬實（見原審卷第111至112頁），參以前開工具係被告徐煜勝持以割斷並挖取山黃梔樹所用，又均屬金屬製，質地堅硬，顯見前開工具於客觀上係足以殺傷人生命、身體之器械，俱屬具有危險性之兇器，自堪認定。是核被告徐煜勝所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器加重竊盜罪。公訴意旨雖認被告徐煜勝所為係涉犯森林法第52條第1項第4款、第
6款之加重竊取森林主產物罪，惟按森林係指「林地及其群生竹、木」之總稱，森林法第3條第1項前段定有明文；又森林法第3條第1項所稱林地，森林法施行細則第3條亦有明文規定其範圍如下：「一、依非都市土地使用管制規則第3條規定編定為林業用地及非都市土地使用管制規則第7條規定適用林業用地管制之土地。二、非都市土地範圍內未劃定使用分區及都市計畫保護區、風景區、農業區內，經該直轄市、縣（市）主管機關認定為林地之土地。三、依本法編入為保安林之土地。四、依本法第17條規定設置為森林遊樂區之土地。五、依國家公園法劃定為國家公園區內，由主管機關會商國家公園主管機關認定為林地之土地。」而經原審依職權向行政院農業委員會林務局南投林區管理處函詢，本案南投縣○○鄉○○段○○○○○○號土地，是否屬於森林法所稱之森林及森林法施行細則所稱之林地，經該處函覆略以：該土地編為「山坡地保育區-農牧用地」，且非屬本管國有林事業區林班地及保安林地，尚不屬於森林法第3條規定之「森林」，亦非為森林法施行細則第3條所稱之「林地」等語，此有行政院農業委員會林務局南投林區管理處101年1月20日投政字第0000000000號函在卷可參（見原審卷第53頁）。足見本案南投縣○○鄉○○段○○○○○○號土地，非屬森林法所定義之森林，則竊取該土地上所種植之上開山黃梔樹，自無森林法規定之適用，公訴意旨認被告徐煜勝所為，係違反森林法第52條第1項第4款、第6款之加重竊取森林主產物罪，尚有未洽，惟其起訴之基本社會事實相同，法院自應予以審理，並變更起訴法條。
四、原審審理結果，認被告徐煜勝罪證明確，適用刑法第321條第1項第3款、第41條第1項前段、第38條第1項第2款等規定，並審酌被告徐煜勝不知尊重他人財產所有權，其明知本案南投縣○○鄉○○段○○○○○○號土地並非其父所承租之範圍，為貪圖個人私利，竟逕自以上開工具砍伐竊取國有之山黃梔樹，且其為本案犯行之後，旋又於100年6月7日另案竊取他處之森林主產物，並經法院判處罪刑確定，顯見其屢犯不改，惡性非輕，兼衡其於法院審理時已知坦認犯行，稍具悔意，並自陳尚有2名小孩需扶養等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。另敘明扣案小鋤頭、釘拔、鋸子各1支及鐮刀2支，為被告徐煜勝所有，且係供被告徐煜勝竊取前開山黃梔樹所用之物，業據其供承在卷（見原審卷第62至63頁），應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收；至其餘扣案物圓鍬1支、車牌號碼0000-00號自用小貨車，均為同案被告萬漢清所有，且非供本案竊取山黃梔樹所用之物，依法不得宣告沒收。經核原審判決上開部分認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。檢察官以被告徐煜勝係與同案被告萬漢清、江日上共犯攜帶兇器加重竊盜罪為由提起上訴，尚有未洽（理由詳如後述），是檢察官提起該部分上訴，並無理由，應予駁回。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告萬漢清、江日上與同案被告徐煜勝共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於100年5月
24日9時許，由被告萬漢清駕駛車號0000-00號自小貨車，附載被告江日上及同案被告徐煜勝，同至南投縣○○鄉○○段○○○○○○號土地，未經許可，結夥3人以上，分持被告萬漢清所有之圓鍬1支及共同被告徐煜勝所有之小鋤頭、釘拔、鋸子、鐮刀各1支，擅自竊取國有、由財政部國有財產局管理之森林主產物黃梔樹4棵。因認被告萬漢清、江日上亦涉犯森林法第52條第1項第4款、第6款之加重竊取森林主產物罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎。且認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據資料而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。故刑事訴訟上之證明資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得據為不利被告之認定（最高法院53年台上字第656號、29年上字第3105號、76年台上字第4986號及32年上字第67號判例參照）。
三、本案檢察官認被告萬漢清、江日上涉犯前開犯行，無非係以警方於100年5月24日19時10分許在南投縣○○鄉○○路○○○號前查獲被告萬漢清、江日上及同案被告徐煜勝3人，並在被告萬漢清所駕駛之車號0000-00號自小貨車上扣得上開山黃梔樹4棵、小鋤頭、釘拔、鋸子、圓鍬各1支及鐮刀2支，暨被告萬漢清及同案被告徐煜勝並曾於原審100年5月25日為羈押訊問時 坦認渠 3人確實共同前往南投縣○○鄉○○段○○○○○○號土地竊取山黃梔樹等情，為主要論據。惟訊之被告萬漢清、江日上均堅決否認有何竊取山黃梔樹之犯行，被告江日上辯稱：我有去南投縣○○鄉○○段○○○○○○號土地上，是徐煜勝騎機車載我去他的地，我到那地方時，山黃梔樹已經挖好了，徐煜勝告訴我山黃梔樹是他挖的，我只是過去幫忙搬運，不知道那些樹是他偷挖的等語；被告萬漢清辯稱：我沒有去挖黃梔樹，是徐煜勝打電話給我要我開車去他的園內幫忙載黃梔樹，我到的時候黃梔樹已經挖好了，不知道那些樹是他偷挖的等語。經查：
㈠南投縣政府警察局埔里分局國姓分駐所於100年5月24日18時
30分許接獲民眾報案後，於同日19時10分許由員警 張鈞堡 在南投縣○○鄉○○路○○○號前查獲被告萬漢清、江日上及同案被告徐煜勝3人，並於被告萬漢清所駕駛之車號0000-00號自小貨車上扣得上開山黃梔樹4棵、小鋤頭、釘拔、鋸子、圓鍬各1支及鐮刀2支等情，業據被告萬漢清、江日上供承在卷，核與證人即同案被告徐煜勝及證人張鈞堡分別於偵訊時證述之情節相符（見偵卷第18、53至54頁）。
㈡再按竊盜罪既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己
權力支配之下為標準。若已將他人財物移歸自己所持有，即應成立竊盜既遂罪（最高法院17年上字第509號判例意旨可參）。再按所竊之樹木，既經砍伐倒地，不得謂非已移入於自己實力支配之下，其竊盜行為即已完成，自難因其贓木尚未搬離現場，而謂為竊盜未遂（最高法院52年台上字第1436號判例意旨參照）。本案被告萬漢清、江日上是否有與同案被告徐煜勝共同行竊上開山黃梔樹乙事，被告江日上於偵訊時供稱：我沒有跟他們2人一起去挖，我只有上去搬，是徐煜勝要我幫他搬，我上去時樹已經挖好了，隔了半個鐘頭左右萬漢清才來等語（見偵卷第52頁）；於原審準備程序時供稱：我去現場時黃梔樹已經挖好了，徐煜勝告訴我黃梔樹是他挖的，我只是過去幫忙搬運黃梔樹等語（見原審卷第43至
44、63頁）。被告萬漢清於警詢時供稱：是徐煜勝打電話給我要我幫忙他到山上載樹下山，我沒有挖樹，徐煜勝說樹是他所有等語（見警卷第7至8頁）；於偵訊時供稱：我沒有偷挖，也不曉得那是偷挖的，徐煜勝說是他挖的，我快下班時徐煜勝打電話要我去幫忙載樹，他說會給我油錢，我就去幫忙載，我開到的時候樹就已經挖好在路旁邊了等語（見偵卷第22至23、50頁）；於原審準備程序時供稱：我沒有去挖黃梔樹，是徐煜勝於100年5月24日下午2、3時左右打電話給我，他要我開車去幫忙載黃梔樹，他當時有跟我說黃梔樹是他所有的，也不是保育類的樹木，徐煜勝有跟我說要給我開車的油錢，圓鍬是我工作需要用的工具等語（見原審卷第44、63頁）。而證人即同案被告徐煜勝則於警詢中證稱：只有我
1個人挖樹，沒有其他人，我挖完樹後打電話給江日上上來幫我搬樹，再打電話給萬漢清幫我載樹等語（見警卷第4頁）；於偵訊時證稱：只有我自己挖，挖好之後我先叫江日上上去幫我搬那4棵樹到馬路邊，後來再叫萬漢清開車上去幫忙我載等語（見偵卷第18至19、51至52頁）；於原審準備程序時供證：黃梔樹是我一個人挖的，挖完黃梔樹後我有去南投縣○○鄉○○路○○○號附近載江日上來幫我搬黃梔樹，我也有打電話給萬漢清要他來幫我一起搬黃梔樹等語（見原審卷第44、63頁）；於原審審理時證稱：當天早上我帶小鋤頭、鋸子、鐮刀、釘拔過去挖，挖好之後我打電話叫江日上幫我抬下來，我跟江日上將黃梔樹從我挖的地方抬到路邊，後來我手機沒有電，江日上打電話給萬漢清請他來幫忙載運黃梔樹，他開車過來後，我們3人一起把黃梔樹搬到車上，載運下山，萬漢清、江日上沒有與我一起挖扣案4棵黃梔樹等語（見原審卷第101至104頁）；於本院準備程序供稱：是我一個人上去挖的，他們一個幫忙我搬，一個幫我載送等語（見本院卷第45頁反面）；於本院審理時證稱：我當時挖倒4棵山黃梔樹，我一個人搬不動，就請江日上幫忙上去搬等語（見本院卷第63頁）。
㈢是綜合被告萬漢清、江日上及同案被告徐煜勝之前揭供詞以
觀，渠等就上開山黃梔樹4棵係由同案被告徐煜勝獨自於上述時、地挖取倒地竊取完成後，先以電話聯繫被告江日上前往幫忙搬運，再聯絡被告萬漢清駕車前往載運，而非由3人共同行竊等情，所供互核均相符，是同案被告徐煜勝以其所有之小鋤頭、釘拔、鋸子及鐮刀割斷並挖取上開山黃梔樹4棵後，該等山黃梔樹即移入其自己實力支配之下，其竊盜行為即已完成，嗣被告江日上、萬漢清縱前往幫忙搬運及載送，仍非參與竊盜罪之構成要件行為，而不該當刑法上竊盜罪。是公訴意旨僅以員警查獲被告萬漢清、江日上及同案被告徐煜勝3人，並在被告萬漢清所駕駛之車號0000-00號自小貨車上扣得上開山黃梔樹4棵及工具，即遽指被告萬漢清、江日上確有參與同案被告徐煜勝竊取黃梔樹之犯行，尚嫌速斷。檢察官上訴意旨稱：挖取之黃槴樹數目龐大，且查獲之工具共6支，顯見應非短時間內，由一人所挖取，故而應係多人所為。又在被告等人未將黃槴樹搬運至貨車上之前，或因該等樹木仍在國有財產局之管領支配下，或因行為人無法完全支配，而屬竊盜之接續行為等語，與被告萬漢清、江日上及同案被告徐煜勝前揭互核相符之供詞不符，亦不合上開「所竊之樹木，既經砍伐倒地，不得謂非已移入於自己實力支配之下，其竊盜行為即已完成」之判例見解，即難採信。
㈣被告萬漢清及同案被告徐煜勝雖於100年5月25日偵查中由原
審為羈押訊問時均曾供稱：伊等與江日上有一起去本案國有地，持徐煜勝所有之小鋤頭、釘拔、鋸子、鐮刀以及萬漢清所有之圓鍬共同竊取山黃梔樹4棵，之後裝載在萬漢清所有之車號0000-00號自小貨車上搬運離去等語。惟對此被告萬漢清於偵查時供稱：當時是因為我娶的外籍新娘帶著小孩在外面等我，檢察官說我們有串供之虞，要將我們收押禁見，法官說我承認了就沒有串供嫌疑，就不會把我們收押，所以我就承認等語（見偵卷第51頁），證人即同案被告徐煜勝於原審則供證：我當時緊張怕被收押，所以才會這樣說，且因為當時萬漢清的老婆就在法庭外面等，當時我先講完，萬漢清在場，也就那樣講，我們兩人是一起應訊等語（見原審卷第104頁）。參以被告萬漢清及同案被告徐煜勝迭於警詢、偵訊及原審審理時均稱上開山黃梔樹係由同案被告徐煜勝1人前往竊取，而被告萬漢清、江日上僅係前往幫忙載送及搬運上開已竊得之山黃梔樹，並無共同行竊行為，已如前述。且被告徐煜勝於同日偵查時猶供稱：只有我自己挖樹，挖好之後我先叫江日上上去幫我搬那4棵樹到馬路邊，後來再叫萬漢清開車上去幫忙我載等語，被告萬漢清於同日偵訊時亦供稱：我沒有偷挖，也不曉得那是偷挖的，徐煜勝說是他挖的，我快下班時徐煜勝打電話要我去幫忙載樹，他說會給我油錢，我就去幫忙載，我開到的時候樹就已經挖好在路旁邊了等語。而本案確於上開時、地查獲被告萬漢清及同案被告徐煜勝，並在被告萬漢清所駕駛之車號0000-00號自小貨車上扣得上開山黃梔樹4棵、小鋤頭、釘拔、鋸子、圓鍬各1支及鐮刀2支等情，經檢察官訊問後，認被告萬漢清及同案被告徐煜勝2人共同涉犯竊盜嫌疑重大，有串證之虞，故聲請原審法院羈押禁見，嗣經原審法院法官訊問後，被告萬漢清及同案被告徐煜勝均為認罪之表示，故原審法院認已無串證之虞，均予以釋放，有檢察官羈押聲請書及原審法院訊問筆錄在卷可憑（見原審聲羈卷）。依此，被告萬漢清及同案被告徐煜勝於同日原審羈押訊問時之自白，是否出於害怕被羈押或誤解法律而為不實之供述，非無疑問，則在其憑信性尚屬有疑之情形下，尚難以此遽為不利於被告萬漢清、江日上之認定。
㈤綜上所述，本案檢察官所舉之證據，尚不足以證明被告萬漢
清、江日上確有參與本案竊盜之犯行，是揆諸首揭說明，原審為其等無罪判決之諭知，並無不合。檢察官就該部分提起上訴，並無理由，應予駁回。至被告萬漢清、江日上是否有贓物認識，而以搬運贓物之意思，為同案被告徐煜勝搬運上開山黃梔樹，因竊盜罪與贓物罪之基本事實不同，法院本即無從依刑事訴訟法第300條規定，變更檢察官所引起訴法條（最高法院84年度台上字第2216號判決意旨可資參照），是就被告萬漢清、江日上另涉犯搬運贓物罪嫌部分，自應由檢察官另行查處，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國102年1月31日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官林三元法官張靜琪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李淑芬中華民國102年1月31日附錄論罪科刑條文：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。