臺灣高等法院101年度軍上字第1號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年軍上字第1號刑事判決

裁判日期：民國101年03月06日

裁判案由：殺人

臺灣高等法院刑事判決101年度軍上字第1號上訴人國防部高等軍事法院高雄分院檢察署軍事檢察官上訴人即被告陳達志選任辯護人劉嘉裕律師
謝孟璇 律師上列上訴人因被告殺人案件，不服國防部高等軍事法院高雄分院中華民國100年12月7日第2審更審判決（100年度重上更（一）字第1號第2審更審判決，起訴案號：前國防部中部地方軍事法院檢察署98年偵字第71號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回國防部高等軍事法院高雄分院。
理由
壹、本案管轄部分：按高等法院及其分院管轄之軍事法院移送之刑事案件，其土地管轄依台灣高等法院及其分院、福建高等法院金門分院之普通上訴案件管轄區域定之，業經司法院88年12月21日（88）院台廳司一字第32776號函釋在案，並有司法院89年7月18日89院台廳刑一字第17295號函訂頒法院辦理軍事法院移送刑事案件應行注意事項第4條之規定可參，而台灣高等法院受理軍事上訴案件管轄區域為：台北市縣、基隆市、宜蘭縣、桃園縣、新竹市縣各部隊軍法案件，亦有前開函釋所附一覽表可按。查本案被告單位駐地位於台北，依前開函釋，應由本院為終審法院，先此敘明。
貳、發回之理由：
一、本件原判決認定上訴人即被告陳達志（下稱被告陳達志）有其事實欄所載共同殺人犯行，因而撤銷第一審判決，改判依想像競合犯規定，從一重論處被告共同殺人罪（處有期徒刑12年），並為相關沒收之之諭知，固非無見。
二、惟按刑法上之正當防衛，以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為必要；如不法侵害已成過去或尚未發生，即無正當防衛可言。又防衛過當，以有防衛權存在為前提，倘其行為與正當防衛要件不合，自不生過當防衛之問題。原判決於理由欄記載：「案發時 林力群 以手槍抵住 莊修豪 後，莊修豪隨即與林力群發生拉扯，彼時林力群所持手槍已無抵住或瞄準莊修豪，而後被告始持短西瓜刀揮砍林力群，且林力群所持手槍於拉扯過程中亦已脫手掉落，被告仍續持西瓜刀揮砍林力群，已無『現在不法侵害』情事，自無正當防衛可言」（見原審判決第34頁第4行），亦即認定被告對於林力群之殺人未遂犯行，並非正當防衛行為；惟繼再論敘：「林力群、 廖志文 所持空氣槍經鑑定並無殺傷力，且對 莊峻銘 擊發數槍後，僅造成莊峻銘輕微擦傷，顯見被告知悉該槍枝不具殺傷力，此項不法侵害，顯非除持刀追逐揮砍外不能排除，乃竟持長西瓜刀連續揮砍不已，致被害人因頸部及軀體多處銳器傷致低血容性休克而死亡，『則其防衛行為』所造成之生命法益喪失，與被告等人所遭受之侵害不相當，顯然逾越必要之程度，而屬過當行為，依法應負殺人之罪責，且其過當情形，就客觀情形言之，比例顯不相當，容無予以減輕或免除其刑之餘地」（見原審判決第34頁倒數第11至13行），再認本案被告對於被害人林力群、廖志文之殺人犯行係「過當防衛」，惟不宜減刑或免刑，其前後對於本案被告對林力群之殺人未遂犯行究否為正當防衛行為，為結論相反之論述，其有判決理由前後矛盾之違法。又就被害人廖志文部分，原判決於事實欄記載：被害人廖志文係於林力群身體重要部位遭砍之後，始持無殺傷力之空氣槍朝莊峻銘射擊，而使莊峻銘受輕微瘀傷，則廖志文是否基於對他人現在不法侵害而為正當防衛行為？被告對廖志文之攻擊可否可再主張係正當防衛行為？況原判決事實欄另記載案發當日3時42分52秒廖志文因欲躲避被告及共犯莊峻銘之砍殺，正逃離現場回至「夜爵」PUB店之際，莊峻銘仍接續砍殺廖志文左頸部（見原判決第4頁），則在被告與莊峻銘砍殺廖志文時，廖志文時是否早無任何攻擊行為？各節均非無疑。原判決理由欄就本案殺害廖志文部分認定「過當防衛」之理由與事實欄之記載顯然未符，且前開關於正當防衛或防衛過當之認定，足以影響事實審就被告犯罪情節之認定，進而影響本案被告之量刑，自有再事探求之餘地，實情如何，原審未根究明白，遽為判決，殊嫌速斷。上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，尚非無據，是原判決既有所載理由矛盾及適用法則不當之違背法令，並影響事實之確定，自應認有撤銷發回更審之原因，應發回原審法院更為審理。
據上論結，應依軍事審判法第206條第1項、第199條第1項，刑事訴訟法第397條、401條判決如主文。
中華民國101年3月6日
刑事第三庭審判長法官陳博志
法官王屏夏法官陳如玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃郁珊中華民國101年3月7日