裁判字號：臺灣雲林地方法院104年簡上字第2號刑事判決
裁判日期：民國104年03月20日
裁判案由：賭博
臺灣雲林地方法院刑事判決104年度簡上字第2號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告劉學駿上列上訴人因被告涉犯賭博案件，不服本院中華民國103年11月26日103年度六簡字第281號第一審刑事簡易判決（原聲請簡易判決處刑書案號：103年度偵字第4608、5334、5465、5936號），提起上訴，並以同一事實移送併辦（103年度偵字第6525、6532號），本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、劉學駿向姓名年籍不詳、綽號「 小薇 」之成年女子取得賭博網站「天下運動網」、（網址：ag.ts9999.net）或（ag.hp66.net）有代理權限之帳號、密碼後，其2人竟與 陳韡 （由檢察官另行提起公訴，並由本院以另案審理）共同意圖營利，基於供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意聯絡，自民國103年1月間起至103年7月8日止，劉學駿在雲林縣斗六市○○路○○○○○號住處，陳韡在雲林縣斗六市鎮○路○○○號住處，利用陳韡所有之電腦1臺（含主機、螢幕、鍵盤及滑鼠）及其等所持用之智慧型行動電話，以網際網路連結至真實姓名年籍不詳之人所經營可供不特定人得以共見共聞之前開運動簽賭網站後，復開立會員帳號供不特定有意簽賭者成為會員，讓會員可在前開「天下運動網」輸入帳號、密碼後，簽賭美國職棒、職籃（聲請簡易判決處刑書漏載職籃）。而 湯承鴻 （業經本院以103年度六簡字第281號判決）於103年4月間，知悉陳韡經營上開「天下運動網」，乃與陳韡共同意圖營利，基於供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博之犯意聯絡，由陳韡開放代理權限與湯承鴻，讓湯承鴻亦能開立會員帳戶供不特定有意簽賭者成為會員，供會員在前開「天下運動網」輸入帳號、密碼後，簽賭美國職棒。其等賭博方式係以美國職棒、職籃有比賽之隊伍為簽賭對象，以比賽之結果決定輸贏，凡押中比賽結果者，即可依網站預設之賠率表計算應獲取之賭金；未押中者，則由劉學駿、陳韡及湯承鴻等人負責向其等所開立之會員收取簽賭金額後，復由劉學駿將收得之簽賭金匯款與「小薇」及其所屬簽賭集團，而劉學駿、陳韡、湯承鴻就所分別開立之會員帳戶，此等會員簽賭之金額，每累積新台幣（下同）1萬元，即可抽取150元之佣金。
二、案經彰化縣警察局移送及彰化縣警察局員林分局、田中分局、北斗分局分別報告臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官偵查後聲請簡易判決處刑暨移送併辦。
理由
壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本案下列所引被告以外之人於審判外之陳述（包括言詞及書面陳述），經被告於本院準備程序陳明同意作為證據使用（見本院104年度簡上字第2號卷《下稱簡上卷》第23頁反面），而本院審酌該等證據之取得過程，並無違法不當之情事，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認該等證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱（見彰化縣警察局彰警刑字第0000000000號卷《下稱警79卷》第1至4頁、第6至7頁、彰化縣警察局田中分局田警刑分偵字第0000000000號卷《下稱警04卷》第11至12頁、雲林地檢署103年度偵字第4608號卷《下稱偵08卷》第26至31頁、簡上卷第23頁、第36至37頁），核與證人即另案被告陳韡、同案被告湯承鴻、 陳明得 於警詢及偵訊時之證述（見警79卷第11至21頁、偵08卷第47至49頁、第127至130頁、第170至176頁、彰化縣警察局員林分局員警分偵字第0000000000號卷《下稱警23卷》第10至19頁、警23卷第1至9頁、偵08卷第84至86頁、警79卷第26至31頁）、證人 林晉德 、陳○○（真實姓名年籍詳卷）於警詢及偵訊時之證述（見偵08卷第99至101頁、第107至108頁、警04卷第1至3頁、雲林地檢署103年度偵字第5465號卷第8至9頁）、證人 杜嚳克 、張○○（真實姓名年籍詳卷）、鄭○○（真實姓名年籍詳卷）、張○○（真實姓名年籍詳卷）於警詢之證述（見警23卷第20至36頁）大致相符，並有彰化縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、彰化縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、電腦畫面翻拍照片13張、彰化縣警察局田中分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告手機內畫面翻拍照片2張、彰化縣警察局刑事警察大隊扣押物品清單1紙及扣押物照片1張附卷可參（見警18卷第15至16頁、警04卷第15至16頁、第18頁、第21頁、警79卷第39至45頁、偵08卷第16至17頁），足認被告之自白與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：
（一）按電腦網路係可供不特定人得以共見共聞之公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，但仍須電腦主機等物理上之場所、設備方能達其傳輸之功能，在性質上絕非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，而係已符合在公眾得出入場所賭博之犯罪構成要件。次按刑法圖利供給賭博場所罪，本不以其場所為公眾得出入者為要件，而所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足為之。且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話之方式簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其為犯罪行為之認定。又所稱「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為，且縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博者，例如職棒簽賭、六合彩組頭以電話、傳真之方式供人簽賭之行為，亦屬之。
（二）核被告劉學駿所為，係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入場所賭博罪、同法第268條圖利供給賭博場所、聚眾賭博罪。又被告劉學駿與同案被告湯承鴻、另案被告陳韡及真實姓名、年籍不詳、綽號「小薇」之女子等人就上開犯行間，有犯意聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。又被告劉學駿多次供給賭博場所，聚眾賭博，並與簽賭徒對賭，均係基於一個賭博犯意之決定，達成其同一犯罪之各個舉動，應均屬法律概念之一接續行為。再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於單一之意思決定，在密切接近之一定時、地持續實行之數次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。是被告劉學駿所為係以一行為而犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入場所賭博罪、同法第268條圖利供給賭博場所、聚眾賭博罪，所犯上開3罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重之圖利聚眾賭博罪論處。
（三）按供犯罪所用或供犯罪預備之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之，刑法第38條第1項第2款、第3項前段，定有明文。次按依刑法第38條第1項第2款及第3項規定，供犯罪所用或供犯罪預備之物，而屬於犯人者，得沒收。其立法意旨係在於防杜再犯及徵收不法利得，以防衛社會安全、維持正義。至其物之沒收與否，審判法院固得自由裁量，但財產權乃憲法所保障之人民基本權利，自有比例原則之適用。是對於非專供犯罪所用之物，是否允宜沒收，即應本其立法目的，依一般社會通念，受比例原則之支配，而審慎決定，非許裁判者濫權恣意擅斷，否則當有法則適用不當之違法（最高法院95年度台上字第6135號判決意旨參照）。查未扣案被告所有之行動電話（含門號0000000000號SIM卡）1支及另案扣押之另案被告陳韡所有之電腦1臺（含主機、螢幕、鍵盤及滑鼠）及SAMSUNG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等物，雖係被告所有及共犯陳韡所有供上開賭博犯罪所用，因上開物品並非專供犯罪所用，認尚無沒收之必要，不予宣告沒收。
（四）檢察官提起本件上訴，認為被告與同案被告湯承鴻雖共同經營網路職棒簽賭，但被告係同案被告湯承鴻之上游，且被告係從103年1月間即開始經營，同案被告湯承鴻則係自103年4月間始加入經營，是被告營利之時間及利潤，均更甚於同案被告湯承鴻，但原審判決就被告及同案被告湯承鴻卻均是各判處有期徒刑2月，此顯有違公平原則，原審就被告之量刑顯有未洽之處等語。惟查：
⒈按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，
苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號裁判意旨參照）。
⒉原審以被告罪證明確，因而適用刑事訴訟法第449條第1
項前段、第454條第2項，刑法第28條、第266條第1項前段、第268條、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告參與賭博，助長賭博歪風及社會僥倖心理，使人易趨於遊惰，養成不良習慣，對社會風氣有極為不良之影響，危害社會秩序及善良風俗，行為實不足取，惟念及被告犯後坦承犯行，態度良好；另斟酌被告自陳教育程度為大學肆業，現為替代役，家庭經濟狀小康，暨被告本案之動機、違法經營之時間、因此所獲之利益及犯罪情節輕等一切情狀，在法定刑範圍內，量處有期徒刑2月，並諭知易科罰金之折算標準，核其認事用法，並無違誤，量刑已考量刑法第57條所指各項情狀，且無明顯過輕之不當情形，故應予維持，至檢察官上訴理由所指，亦為原審於原判決中所審酌，尚難僅因原審判處其等有期徒刑2月，即認原審對被告之量刑有不當之情形，是檢察官上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官李濂到庭執行職務。
中華民國104年3月20日
刑事第四庭審判長法官林輝煌
法官梁智賢法官尤開民本件不得上訴。
以上正本證明與原本無異。
書記官蘇紋泙中華民國104年3月20日附錄本判決所犯法條全文：
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。