臺灣高等法院臺南分院91年度上字第138號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上字第138號民事判決

裁判日期：民國92年02月18日

裁判案由：清償借款

臺灣高等法院臺南分院民事判決九十一年度上字第一三八號
上訴人①乙○○訴訟代理人 王成彬 律師複代理人 吳明澤 律師上訴人②甲○○
③丙○○④己○○被上訴人慶豐商業銀行股份有限公司法定代理人庚○○訴訟代理人⑴戊○○
⑵丁○○⑶辛○○右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十一年六月七日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十九年度訴字第一一一０號）提起上訴，本院（言詞辯論終結期日：九十二年一月二十八日）判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實
甲、上訴人方面：
（甲）上訴人①【乙○○】部分：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。（三）訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）上訴人①【乙○○】就被上訴人主張之事實予以否認。查〈大裕工業股份有限公司〉｛下稱〈大裕公司〉｝並未向被上訴人借款，借款金額之授受應由被上訴人負舉證責任。被上訴人雖主張〈大裕公司〉係與被上訴人簽訂《進口機器外匯貸款契約》向被上訴人借款，上訴人①【乙○○】否認其主張。
（二）被上訴人〔起訴狀〕主張〈大裕公司〉向其貸款美金六萬三千八百二十元五角一分，依當日外匯市場價購美金之賣出匯率折約新台幣（下同）二百五十五萬六千零十一元四角，嗣〈大裕公司〉不依約清償，後經拍賣所供之擔保品，仍有〔訴之聲明〕所載金額未償云云。惟〈大裕公司〉並未以不動產供上訴人設定抵押，所謂「擔保品」即為被上訴人〔起訴狀〕所指之「進口機器」，然該「進口機器」供為該擔保品之拍賣並不合法定程序，被上訴人即不得提起本訴。況被上訴人何以自民國（下同）七十四年四月三日起認上訴人未付息，卻未請求〈大裕公司〉償還本息，且利息之時效為五年，被上訴人為金融業者，明瞭時效之利害關係，何以任令時效消滅？又被上訴人執有本票，其消滅時效期間則為三年，被上訴人均不在時效內行使請求權？凡此可疑之點，足證被上訴人與〈大裕公司〉間並無借貸關係存在。
（三）七十五年間外匯管制，〈大裕公司〉不可能向被上訴人借外幣向外國購買機器。故被上訴人所謂〈大裕公司〉向其借美金，礙於外匯管制之強制政策，該借貸契約無效。是〈大裕公司〉與被上訴人間不成立借貸關係｛被上訴人未舉證證明其與〈大裕公司〉間有美金授受之事實｝，而係被上訴人向國外進口機器轉租給〈大裕公司〉，此就被上訴人提出拍賣機器記錄內載「茲為本公司依據動產擔保交易法規定強制執行取回之機器經依法公告‧‧‧」等語，足證該機器為被上訴人所有「經取回」，若非被上訴人所有，何以稱為「取回」？此一事證可以推翻被上訴人所主張其與〈大裕公司〉間借貸之事實。
（四）被上訴人雖提出（函三）證明〈大裕公司〉以機器向被上訴人抵押借款，然該函為私文書，上訴人①【乙○○】已予否認，惟關鍵在於被上訴人在〔起訴狀〕係主張以本票作為借貸之依據，被上訴人並未主張動產抵押擔保借款。被上訴人對於「匯款」之事實迄未舉證證明，是被上訴人對於〈大裕公司〉借美金買機器之事實仍無法證明。退步言，縱認〈大裕公司〉向被上訴人借美金買機械，然據被上訴人提出之《動產抵押契約》所擔保之債務為三百萬元，與被上訴人主張之機器價款二百六十五萬六千零十一元不同，故所謂借款買機器之主張有疑義。動產抵押契約內載利息按年息百分之十計算，然被上訴人提出之拍賣抵押機器之清償表利息則按百分之十一‧二五計算，兩者不相符。
（五）被上訴人「拍賣」不合法：㈠【動產擔保交易法】第十八條規定：「抵押權人依前條第一項規定實行占有
抵押物時，應於三日前通知債務人或第三人」。查被上訴人聲請原法院執行處執行點交占有動產擔保之機器，係以〈溢達塑膠工業股份有限公司〉（下稱〈溢達公司〉）為債務人，並非以〈大裕公司〉為債務人，且在執行程序並未通知債務人〈大裕公司〉，依上開規定被上訴人之執行占有抵押之動產顯然不合法。
㈡【動產擔保交易法】第十九條規定：「抵押權人出賣占有抵押物，除前條第三項但書情形外，應於占有後三十日內，經五日以上之揭示，公告拍賣之。
並應於拍賣十日前，以書面通知債務人或第三人。」，查被上訴人執行占有抵押之動產已不合法，尤以其實行拍賣之程序僅通知〈溢達公司〉，並未通知債務人〈大裕公司〉，亦有違上開規定。被上訴人之執行占有及拍賣程序不合法，則被上訴人以拍賣後之餘額作為本件請求之標的，顯然不合法。㈢【動產擔保交易法】第二十一條規定：「第十五條、第十八條及第十九條規
定抵押權人對抵押物所為之出賣或拍賣，除依本法規定程序外，並應依民法債編施行法第十四條規定辦理」。而八十八年四月二十一日修正前（下稱修正前）之【民法債編施行法】第十四條規定：「民法債編所定之拍賣，在拍賣法未公布施行前，得照市價變賣，但應經法院、公證人、警察官署、商會或自治機關之證明」。被上訴人拍賣抵押之機器並未經法院、公證人、警察官署、商會或自治機關之證明，依前開規定，其拍賣不合法。雖其拍賣公告列有〈台灣區機械工業同業公會〉派員蒞場證明，縱有在場，但該會為〈工會〉而非〈商會〉，不合上開規定。按〈商會〉為商業同業公會以上之組織，為商業團體之最高組織亦為「商人」之團體之最高組織。〈工業會〉為工業同業公會以上之組織，為工業團體之最高組織，為「從事工業生產」之團體。商業團體與工業團體其性質不同，商業團體重在商業活動，工業團體重在生產活動，買賣交易為商業之重心，製造生產則為工業之重心。因之【破產法】訂有〈商會〉和解之專章，同理修正前【民法債編施行法】第十四條規定商會為拍賣之證人，其所以特定〈商會〉為證人，不外乎〈商會〉對於買賣交易乃商人之主要活動，故〈商會〉對於買賣交易是否公正、公平具有公信力，此非〈工業團體〉或〈工業會〉所能取代。被上訴人所指之〈台灣區機械工業同業公會〉乃工業團體，且係〈工業會〉以下之次級團體，其層次與商業同業公會相同，工業同業公會之上有〈工業會〉，故〈工業同業公會〉之層級與〈商會〉之層級不同且較低，對於買賣交易之是否公平、公正，其「公信」程度尤不能與〈商會〉同比，故修正前【民法債編施行法】第十四條之證人絕不能以〈工業會〉尤不能以〈工業同業公會〉取代。
㈣被上訴人之「拍賣」既不合法，該拍賣為無效，該拍賣既為無效，則該機器之價值至少為機械公會所鑑定二百零七萬五千元，應抵扣原來借款之本金。
㈤依上所述，被上訴人之「拍賣」無效，從而其拍賣公告內容之真正，上訴人①【乙○○】不予承認，其餘被上訴人提出之文書不爭執。
三、證據：援用第一審所提之證據。
（乙）上訴人②【甲○○】、③【丙○○】、④【己○○】部分：上訴人②【甲○○】、③【丙○○】、④【己○○】均未於言詞辯論期日到場，惟據渠等提出之書狀聲明求為判決：（一）原判決廢棄。（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）訴外人〈大裕公司〉於七十三年十月二十九日邀同上訴人等為連帶保證人，向被上訴人保證凡被上訴人持有〈大裕公司〉現在及將來所負之一切債務於一千萬元之限額內願與〈大裕公司〉負連帶清償之責任，立有《保證書》可稽，上訴人【乙○○】等人於第一審審理時均不否認於《保證書》上簽名並蓋章。而訴外人〈大裕公司〉於七十四年一月十八日借用進口機器外匯貸款美金六萬三千八百二十元五角一分，利率依中央銀行撥款日公告外幣融通利率加計年息百分一計息，撥款後即予固定，不再調整，立約人按貸款攤還期別，一次簽發美金本票六紙交由被上訴人收執，立有《進口機器外匯貸款契約》及《本票》為證。被上訴人主張之借款及連帶保證等事實，業已提出相符之《公司變更登記事項卡》、《本票》六紙、《約定書》八件、《保證書》一件、《進口機器貸款契約書》一件、《借款申請書》一件及《機器設定動產擔保交易證明書》等文件，皆可證明本案借款之事實及上訴人等應負連帶清償借款之責任。則若被上訴人迄未交付金錢或其他代替物予〈大裕公司〉或其指定之他人，則〈大裕公司〉焉能取得進口機器，又為何同意將進口機器設定動產抵押權予被上訴人？又〈大裕公司〉為何出具信函承認以進口機器供擔保而借款之事，以上證據皆證明借款已交付之事實。
（二）訴外人〈大裕公司〉於七十四年二月一日出具之《借款申請書》係向被上訴人申請借款，借款金額為美金六萬三千八百二十元五角一分，借款用途為機器貸款，有簽立《進口機器外匯貸款契約》可稽，上訴人①【乙○○】等人於第一審審理時均不否認於上述機器外匯貸款契約上簽名並蓋章，上訴人①【乙○○】於九十一年九月五日鈞院準備程序期日否認上述事實，實屬詭辯之詞，不足採信。又本案係依據清償借款及連帶保證書而為請求，以分期清償本票為原始債權憑證，故不發生票據時效問題。
（三）被上訴人執行占有機器及拍賣機器之程序均依法辦理：㈠被上訴人依法經強制執行取回設定動產擔保之機器（詳見原審法院七十五年
度執字第六八四六號執行卷），取回上述機器後依法進行公告拍賣、鑑價、登報、通知上訴人等，以上皆有《公告》、《鑑價報告》、《通知書》等可證明。
㈡被上訴人依法聲請強制執行進口機器，因當時機器由第三人〈溢達公司〉占
有，故執行機器占有人為〈溢達公司〉且依法通知第三人，詳見原審法院七十五年度執字第六八四六號執行卷及通知第三人之《存證信函》。
㈢被上訴人依法占有抵押物機器後，經〈台灣區機器工業同業公會〉函告鑑定
機器總價為二百零七萬五千元，於七十五年八月三十日公告訂七十五年九月五日以底價二百零七萬五千元公開拍賣，當日無人應買流標；於七十五年十二月一日第二拍亦無人應買流標；於七十六年三月二十四日三拍以底價八十萬元拍定，依法皆有公告登報且通知第三人〈溢達公司〉。
㈣經電詢〈台灣區機器工業同業公會〉之組織會員，係屬台灣省大型之機械公
司及工廠所組成，故上述公會係屬商會亦為商業團體，惟上訴人認為該公會非商會，實屬詭辯之詞。
㈤綜上所陳，皆可證明被上訴人執行占有機器及拍賣機器之程序均依法辦理，上訴人認為執行機器之程序不合法，實屬詭辯之詞，故本件上訴顯無理由。
三、證據：除援用第一審所提之證據外，補提通知機器占有人（第三人溢達公司）之存證信函（含收件回執）、〈台灣區機器工業同業公會台南地區辦事處〉函及動產估價表、拍賣登報證明（均影本）各一件、通知第三人訂期拍賣之底價及日期之存證信函（含收件回執－均影本）三件為證。
丙、本院依職權調閱台灣台南地方法院（下稱台南地院）七十五年度執字第六八四六號民事強制執行案卷。
理由
一、本件上訴人②【甲○○】、③【丙○○】、④【己○○】經合法通知均未於言詞辯論期日到場，經核均無【民事訴訟法】第三百八十六條各款所定之情形，爰依被上訴人之聲請，就該部分由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：訴外人〈大裕公司〉於七十四年二月一日簽發本票六紙，並先後邀同上訴人等為連帶保證人，向被上訴人（前身為國泰信託投資股份有限公司）借款美金六萬三千八百二十元五角一分，約定借款期間自七十四年一月十八日起至七十七年一月十八日止，在借款期間內按每半年為一期，分六期平均攤還，於每年一月十八日及七月十八日各還本一次，及依借款餘額，每半年付息一次（第一次還本為七十四年七月十八日，最後一期於七十七年一月十八日還清）。利息依中央銀行撥款日公告外幣融通利率加計年息百分之一（即年息百分之十‧二五加計年息百分之一合計為百分之十一‧二五）計息，撥款後即予固定，不再調整。逾期償還時，〈利息〉按貸放當時之中央銀行核定抵押放款最高利率，以新台幣計付；另逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之〈違約金〉。如有一期未能依約定日期攤還者，一切債務之分期償還均喪失其期限之利益，視為全部到期，本金按期以美金償還或依當日外匯市場價購美金之賣出匯率折付新台幣。詎屆約定第一期之分期攤還日七十四年七月十八日，訴外人〈大裕公司〉拒不依約清償，雖經被上訴人一再催告，上訴人等仍未前來還款，後經拍賣所提供之擔保品得款八十萬元，仍有一百六十四萬零三十五元尚未償還（計算方式為：US63,820.51×40-NT800,000，僅請求一百六十四萬零三十五元），屢經催討未果，依《進口機器外匯貸款契約》之約定，前開借款已喪失期限利益，視為全部到期，上訴人等為連帶保證人，自應負連帶清償之責。為此，依系爭消費借貸之〈連帶保證〉法律關係，求為命上訴人等應連帶清償借款一百六十四萬零三十五元及（減縮）自八十四年五月二十四日起至清償日止之約定利息與違約金之判決等語。
三、上訴人①【乙○○】則以：訴外人〈大裕公司〉並未向被上訴人借款，借款金額之授受應由被上訴人負舉證責任；又利息請求權之時效為五年，被上訴人為金融業者，明瞭時效之利害關係，何以任令時效消滅？且被上訴人執有本票之時效期間為三年，何以不在時效內行使請求權？況且，七十五年間外匯管制，〈大裕公司〉不可能向被上訴人借用外幣向外國購買機器，故被上訴人主張〈大裕公司〉向其借用美金乙節，礙於外匯管制之強制政策，該借貸契約無效。是〈大裕公司〉與被上訴人間並未成立借貸關係，而係被上訴人向國外進口機器轉租給〈大裕公司〉。退言之，縱認〈大裕公司〉向被上訴人借用美金買機械，然據被上訴人提出之《動產抵押契約》所擔保之債務為三百萬元，與被上訴人主張之機器價款
二、六五六、０一一元（二、五五六、０一一元？）不同。又《動產抵押契約》內載利息按年息百分之十計算，然被上訴人提出之拍賣抵押機器之清償表利息則按百分之十一‧二五計算，兩者不相符。再者，被上訴人執行占有及拍賣系爭供抵押機器之程序顯不合法，該拍賣為無效，自應以原鑑定之二百零七萬五千元，扣抵原借款之本金。又被上訴人對於〈大裕公司〉於七十四年間清理債務之情形不可能不知，〈大裕公司〉若在清理債務時仍對被上訴人負有債務，不可能不告知被上訴人參與分配，被上訴人收到通知亦不可能不參與分配；若被上訴人推諉未收到清理債務之通知，則被上訴人主張於七十四年間之數百萬元債權乃鉅額之債權，不可謂不大，何能諉為不知〈大裕公司〉停止營業，又何能不隨時注意〈大裕公司〉之經營狀況，並於該公司停止營業前隨時進行追償？足證〈大裕公司〉與被上訴人間並無借貸關係等語；上訴人②【甲○○】、③【丙○○】則以：
系爭《本票》，已逾法定期限，其請求權已因時效而消滅，被上訴人既未依法於法定期限內提示，又未於法定期限內通知背書人、發票人及其他債務人，該項票據債權、債務之關係不存在。其利息當然亦不存在，而其請求權亦因時效完成而消滅。又〈大裕公司〉並未向被上訴人借款，亦未有借款金錢之授受，本案為被上訴人向日本購進機器，以機器借予〈大裕公司〉，其債之標的物為機器，該機器出借後不久，被上訴人即將標的物機器收回，故其與〈大裕公司〉之債權債務已消滅而不存在。再者，系爭機器，由被上訴人自〈大裕公司〉拖回後，已由〈溢達公司〉承受，則上訴人之保證責任自應終止，此由被上訴人每次《存證信函》均向〈溢達公司〉催告，而非上訴人，可以證實。又被上訴人對該機械之拍賣，既未通知〈大裕公司〉，亦未通知上訴人，亦可證上訴人並非債務人。另被上訴人提出之《分配表》，既無製表人，亦無在場人員及拍定人分配當事人之簽名，又無銀行一般作業之程序呈請主管人員及有權人員之核章，顯為捏造，絕無公信力。又被上訴人提出之系爭《買賣合約》，事實上並非買賣合約，而係由貿易商，即推銷商〈堺商事株式會社台北支店〉，以其信紙，推介機器及價格、買賣條款之報價單。被上訴人所指存證信函回執，其收件人均為〈溢達公司〉，顯與上訴人【甲○○】無關。再者，銀行業之帳簿為銀行本身資產、負債之依據。倘〈大裕公司〉有欠被上訴人之借款，被上訴人應存有撥款記錄，貸款給〈大裕公司〉之序時帳簿及明細分類帳。被上訴人既提不出系爭一筆貸款之帳簿，可證被上訴人資產相當科目內，未有本筆債權，亦即證明本筆借款不存在。又〈大裕公司〉於七十四年七月二十二日業已召開債權人會議，〈大裕公司〉之所有債權人，已獲十足之清償。倘被上訴人有債權，豈有獨漏之理。被上訴人倘有債權存在，為何未參與求償？更可疑者，對債權敏感之銀行，會將債權放置十五年任由債務人處分不動產而無動靜，實有違常情，由此可證本項借款之不存在。借款債務既不存在，當然未有利息之存在。足見被上訴人與上訴人之間，確無債權債務之存在等語；上訴人④【己○○】則以：伊並未為〈大裕公司〉於七十四年二月一日簽發之六張《本票》之連帶保證人，且被上訴人提出之六張《本票》，非但未記載票據法所規定之事項，亦未經由上訴人④【己○○】簽名保證，足證上訴人④【己○○】未為系爭本票負保證之責，上訴人④【己○○】亦非該項票據之發票人或承兌人。被上訴人所提出《進口機器外匯貸款契約》亦未有上訴人④【己○○】之簽名保證，更能證實上訴人④【己○○】未為保證之事實。被上訴人雖提出上訴人④【己○○】於七十三年十二月十四日另案簽立之《約定書》一紙，惟依該《約定書》第一條約定：被上訴人應執有上訴人簽具之主債務憑證為要求上訴人④【己○○】履行債務之要件，然被上訴人迄未出示有上訴人④【己○○】簽立之主債務憑證，則該《約定書》應與系爭《本票》無關，況且，七十三年十二月十四日簽立之該《約定書》，已因時效而消滅。又《保證書》訂立日期為七十四年二月一日，惟其對上訴人④【己○○】對保日期為七十三年十二月十四日，依常理判斷，契約成立後，始有就約定事項進行對保之動作，豈有未有約定條款而對保之道理，故該《保證書》顯有被移花接木、偽造之嫌，不但不得採信，依【民法】第一百六十六條，應視為其契約不成立、對保無效，且依【民法】第一百二十五條，該《保證書》亦早已因時效而消滅。對利息之請求權，依【民法】第一百二十六條規定亦同，被上訴人對利息之請求，顯為無理由。再者，銀行業之帳簿為銀行本身資產、負債之依據。倘〈大裕公司〉有欠被上訴人之借款，被上訴人應存有撥款記錄，貸款給〈大裕公司〉之序時帳簿及明細分類帳。被上訴人既提不出系爭一筆貸款之帳簿，可證被上訴人資產相當科目內，未有本筆債權，亦即證明本筆借款不存在。又〈大裕公司〉於七十四年七月二十二日業已召開債權人會議，〈大裕公司〉之所有債權人，已獲十足之清償。倘被上訴人有債權，豈有唯獨遺漏之理。被上訴人倘有債權存在，為何未參與求償？更可疑者，對債權敏感之銀行，會將債權放置十五年任由債務人處分不動產而無動靜，實有違常情，由此可證本項借款之不存在。借款債務既不存在，當然未有利息之存在。足見被上訴人與上訴人之間，確無債權債務之存在等語，資為抗辯。
四、被上訴人主張訴外人〈大裕公司〉於七十四年二月一日簽發本票六紙，並先後邀同上訴人等為連帶保證人，向被上訴人（前身為國泰信託投資股份有限公司）借款美金六萬三千八百二十元五角一分，詎屆約定第一期之分期攤還日七十四年七月十八日，訴外人〈大裕公司〉拒不依約清償，經被上訴人拍賣所提供之擔保品得款八十萬元，仍有一百六十四萬零三十五元及自八十四年五月二十四日起按年息百分之十一‧二五計算之利息與違約金尚未償還，上訴人等為連帶保證人，應就訴外人〈大裕公司〉尚欠之該款負連帶保證責任之事實，業據其提出《本票》、《經濟部公司執照》、《變更登記事項卡》、《約定書》、《保證書》、《進口機器外匯貸款契約》、《借款申請書》、《台灣省政府建設廳函》附《動產擔保交易登記證明書》、《動產抵押契約》、《其他約定事項》及《動產擔保交易登記標的物明細表》、《經濟日報》、《美元兌換新台幣匯率表》（均影本‧參見原審卷第六—三十、六七－六八、七０－七一、一六七—一七一、二０二頁）為證，復有〈中央銀行外匯局〉九十年七月二十七日（九０）台央外肆字第四０五００號函附七十四年七月十八日《外匯交易中心即期及遠期外匯匯率表》（參見原審卷第一七五、一七六頁）可稽，雖為上訴人等所否認，並以前揭各情詞置辯，但查：
（一）上訴人①【乙○○】雖抗辯七十五年間外匯管制，被上訴人主張〈大裕公司〉向其借用美金，礙於外匯管制之強制政策，該借貸契約無效，〈大裕公司〉與被上訴人間不成立借貸關係，而係被上訴人向國外進口機器轉租給〈大裕公司〉，此就被上訴人提出《拍賣機器記錄》內載「茲為本公司依據動產擔保交易法規定強制執行取回之機器經依法公告‧‧‧」等語，足證該機器為被上訴人所有「經取回」，若非被上訴人所有，何以稱為「取回」云云，然查：所謂外匯管制，係指所有款項匯至國外，必須經我國外匯主管機關之核准始得結匯，以為平衡國際收支及穩定金融，並非謂即不得以外國貨幣作為消費借貸之標的，故被上訴人與〈大裕公司〉間之借貸契約並無無效之問題。又被上訴人所提之《拍賣機器記錄》（影本‧參見原審卷第一０六、一０七頁）固載：「茲為本公司（國泰信託投資股份有限公司）依據動產擔保交易法規定強制執行『取回』之機器經依法公告‧‧‧」，而「取回」一詞乃適用於動產擔保交易法之「附條件買賣」及「信託占有」，惟該《拍賣機器記錄》亦載：「‧‧‧⒈標的物說明：『抵押動產』之名稱‧‧‧」，且《臺灣省政府建設廳函》七十四年二月二十五日七四建一字第三０六四五號及所附之《動產擔保交易登記證明書》、《動產抵押契約》、《其他約定事項》及《動產擔保交易登記標的物明細表》（均影本‧參見原審卷第一六七—一七一頁）內容亦均詳載「動產抵押」之旨，是上訴人不能僅因《拍賣機器記錄》載有「取回」一詞，即逕謂系爭機器係被上訴人所有。上訴人①【乙○○】此部分之抗辯，皆非可採。自不能以《拍賣機器記錄》所載「取回」文義，推認被上訴人未貸款予〈大裕公司〉之事實。
（二）上訴人等另抗辯本件訴訟標的是給付票款，系爭《本票》已逾法定時效，被上訴人請求權已罹於時效而消滅云云，上訴人④【己○○】另辯稱：伊未於系爭《本票》上簽名，不負保證之責，且依【民法】第一百二十五條，其《保證書》已因時效而消滅云云；惟查被上訴人於歷次書狀及言詞辯論時均表明其係以本票為債權憑證，而依據普通借款及連帶保證之法律關係為請求，並非依據票據債權而為請求，故不發生票據時效問題。上訴人等以票據時效為抗辯，而否認被上訴人關於連帶保證清償借款之請求，即無可取。況且，本件〈大裕公司〉既於七十四年七月十八日拒不依約清償，即已喪失系爭借款之期限利益，視為全部到期，則其請求權，依【民法】第一百二十五條之規定，迄至八十九年五月二十三日起訴時（參見原審卷第三頁〔起訴狀〕）仍尚未罹於時效；另被上訴人就利息及違約金部分既已減縮為自八十四年五月二十四日起算（參見原審卷第一五三頁言詞辯論筆錄），則此部分請求權，依【民法】第一百二十六條之規定，迄至八十九年五月二十三日起訴時亦尚未罹於時效。又上訴人④【己○○】既自認（參見原審卷第六一頁言詞辯論筆錄）於七十四年二月一日與被上訴人簽訂《保證書》（影本‧參見原審卷第二九頁），而對保與否本非保證契約之成立要件（最高法院四十六年台上字一六三號判例意旨參照），故縱使對保期日早於保證書簽立之日，只要當事人於簽訂保證書時係意思合致保證契約即成立生效，是上訴人④【己○○】抗辯《保證書》有移花接木等情，實不足採。而該《保證書》係由上訴人等保證就〈大裕公司〉現在及將來，對被上訴人所負之借款、票據、保證、損害賠償等及其他一切債務，以一千萬元為限額，願與〈大裕公司〉連帶負全部償付之責任，而系爭借款之發生及債務不履行之時期既皆在保證期間內，即無時效消滅之問題，且被上訴人請求之借款及利息、違約金亦未超出最高限額保證之範圍，故上訴人 等依渠 等所立之《保證書》，就〈大裕公司〉對被上訴人所負欠款，即應負連帶清償責任，並不因系爭供抵押擔保之機器，嗣經被上訴人聲請強制執行取回而受影響。
（三）按〔解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。〕（最高法院十七年上字第一一一八號判例參照）。上訴人雖抗辯〈大裕公司〉並未向被上訴人借款，借款金額之授受應由被上訴人負舉證責任云云，然查：我國民法規定之消費借貸，於八十八年四月二十一日修正公布前，通說實務即皆認係要物契約，除當事人之合意外，更須交付金錢或其他代替物，以移轉其所有權於他方始能成立，因此貸與人固應就交付金錢之事實負舉證之責，惟若貸與人實無法提出直接證據以證明此主要事實時，尚非不得以間接事實來推認此主要事實。是以，本件被上訴人雖至本院言詞辯論終結前，迄未提出匯款或交款之證明，然上訴人②【甲○○】、③【丙○○】、①【乙○○】既皆自認七十四年一月二十九日之《進口機器外匯貸款契約》（影本‧參見原審卷第三０頁）係渠等所親簽（參見原審卷第八十六、一五四、一六０頁），依該《進口機器外匯貸款契約》第八條之約定：「立約人願將進口機器安裝後立即全部提供貴公司辦理『動產抵押權設定之登記』‧‧‧。」，而上訴人③【丙○○】、②【甲○○】復不否認七十四年二月一日之《動產抵押契約》（影本‧參見原審卷第一六九頁）亦為渠等所簽立（參見原審卷第一六０、二００頁），由此觀之，苟被上訴人未將借款匯入〈大裕公司〉所指定之國外帳戶，使〈大裕公司〉得以取得系爭機器，〈大裕公司〉及上訴人等何以願與被上訴人再簽立《動產抵押契約》，並向登記機關申請動產抵押之登記，而於七十四年二月二十五日由臺灣省政府建設廳發給《動產擔保交易（動產抵押）登記證明書》（影本‧參見原審卷第一六八頁）。至於上訴人②【甲○○】、③【丙○○】抗辯：「（問：對於貸款契約書及保證書、約定書、本票有無意見？）‧‧‧貸款契約上的總額是包含租金跟貨款。」、上訴人①【乙○○】之訴訟代理人抗辯：「本件應該是屬於附條件買賣，所以貸款契約書上的金額是包含租金還有貨款‧‧‧。」（參見原審卷第八六頁）、上訴人②【甲○○】又抗辯：「（問：對於動產擔保交易證明書是否你的簽名？）是我的簽名，那不是貸款，只是借機器，那是原告（即被上訴人）要求我這麼簽的，不知道為何會登記在大裕的名下。」（參見原審卷第二００頁），除顯見上訴人②【甲○○】所辯前後出入，堪認係空言抗辯外，復揆諸前開判例意旨，《進口機器外匯貨款契約》、《動產抵押契約》之文字既已表示當事人之真意，即亦不得反捨契約文字而更為曲解。況〈大裕公司〉七十四年二月一日已向被上訴人（前身國泰信託投資股份有限公司）申請借貸美金六萬三千八百二十元五角一分，有被上訴人提出之《借款申請書》（影本‧參見原審卷第二０二頁）足憑，佐以〈大裕公司〉（法定代理人甲○○）七十五年五月一日發予被上訴人之《函三》（影本‧參見原審卷第一０三頁）亦明確表示：「‧‧‧本公司以機械設備供擔保而向貴公司借款之事‧‧‧」等語，而上訴人②【甲○○】並自認該函係其所發（參見原審卷第九八頁），查其當時既無任何意思表示錯誤之情事，則不論其發函目的為何，已見被上訴人與〈大裕公司〉間確有消費借貸關係之成立與動產抵押權設定之事實，而非被上訴人向國外進口機器轉租給〈大裕公司〉。是以，被上訴人縱無法提出匯款之直接證據，惟綜觀上述間接事實，亦足推認被上訴人與〈大裕公司〉間就前開申貸之美金金額已成立消費借貸關係，上訴人等空言否認被上訴人貸與前開美金予〈大裕公司〉之事實，並無可採；而上訴人等既為〈大裕公司〉之連帶保證人，自應就系爭借款負連帶清償之責。
（四）上訴人等雖又抗辯〈大裕公司〉於七十四年七月二十二日已召開債權人會議，〈大裕公司〉之所有債權人已獲十足之清償，倘被上訴人有債權，豈有唯獨遺漏之理，被上訴人倘有債權存在，為何未參與求償，可證〈大裕公司〉與被上訴人間無借貸關係云云，然查：上訴人等主張大裕公司於七十四年七月二十二日業已召開債權人會議乙節，固據提出《通知書》、《大裕工業股份有限公司債務會議決議錄》、《大裕工業股份有限公司自動清理債務會議簽到簿》（均影本‧參見原審卷第二六一—二六四頁）為證，惟上訴人②【甲○○】於原審先則陳稱：「大裕公司於七十四至七十七年間有自己內部辦理清理，並已辦理停業，但未辦理解散，『我有通知原告（即被上訴人）但原告並未陳報債權』，‧‧‧。」（參見原審卷第二五０頁九十一年四月二十六日言詞辯論筆錄）、繼謂：「我沒有申請，大裕公司沒有辦理清算，『因為大裕公司沒有積欠原告債務，因此未通知原告』，‧‧‧。」、上訴人③【丙○○】亦陳稱：「因為大裕公司沒有積欠原告債務，所以沒有通知原告，大裕公司確實沒有辦理清算‧‧‧。」（參見原審卷第二七一頁；九十一年五月三十一日言詞辯論筆錄），是上訴人②【甲○○】、③【丙○○】等關於被上訴人與〈大裕公司〉間是否有債務及有無將〈大裕公司〉自動清理債務一事通知被上訴人等情，皆已彼此矛盾，是渠等此部分之抗辯亦不可採。
（五）上訴人①【乙○○】另抗辯被上訴人就擔保品之拍賣並不合法定程序，不得提起本訴，且被上訴人之拍賣既不合法，該拍賣為無效，則該機器之價值至少為機械工會所鑑定之二百零七萬五千元，應扣抵原來借款之本金云云，查：按人保與物保皆為債權人債權之擔保，而法律並無明文規定債權人須先就物保實行拍賣不獲清償後，始得向人保請求清償，故縱被上訴人拍賣抵押之動產不合法定程序，亦無礙於被上訴人向上訴人等請求負連帶保證之責，上訴人①【乙○○】抗辯被上訴人不得提起本訴云云，顯有誤會。至上訴人①【乙○○】抗辯被上訴人之拍賣程序違反【動產擔保交易法】第十八、十九、二十一條及修正前【民法債編施行法】第十四條等規定乙節，經查被上訴人依【動產擔保交易法】規定取回系爭供抵押擔保之機器後，即委託〈台灣區機器工業同業公會〉鑑價，並在該公會派員到場監證下進行拍賣程序，有被上訴人提出之該公會台南地區辦事處函及《動產估價表》、《拍賣公告》、《拍賣機器紀錄》及《投標單》（均影本‧參見原審卷第一０六－一０七、一三七－一三八、一四一－一四三頁；本院卷第七三－七五頁）可證，而修正前【民法債編施行法】第十四條規定：「民法債編所定之拍賣，在拍賣法未公布施行前，得照市價變賣，但應經法院、公證人、警察官署、商會或自治機關之證明」。旨在藉由公證第三人或機關之證明，提高變賣之公正性，以確保變賣價格之合理公平。衡諸該法於十九年二月十日制訂公布（同年五月五日施行）時之社會環境，自難期將公正之第三人或機關一一詳盡臚列，因此，依其規範意旨，當無排除因社會變遷而成立之其他公正機關證明變賣公正性之理由；查被上訴人委託鑑價及派員監證拍賣之〈台灣區機器工業同業公會〉，固難認係修正前【民法債編施行法】第十四條規定之商會，然被上訴人主張〈台灣區機器工業同業公會〉之組織會員，係屬台灣省大型之機械公司及工廠所組成乙節，為上訴人所不爭，顯然具有相當專業之組織成員，非無與修正前【民法債編施行法】第十四條規定之商會證明變賣公正性之同等能力，因此，如將該公會排除於修正前【民法債編施行法】第十四條規定之證明機關外，顯非該法條規範之意旨，是以，上訴人①【乙○○】徒以〈商會〉對於買賣交易乃商人之主要活動，故〈商會〉對於買賣交易是否公正、公平具有公信力，此非〈工業團體〉或〈工業會〉所能取代。被上訴人所指之〈台灣區機械工業同業公會〉乃工業團體，且係〈工業會〉以下之次級團體，其層次與商業同業公會相同，工業同業公會之上有〈工業會〉，故〈工業同業公會」之層級與〈商會〉之層級不同且較低，對於買賣交易之是否公平、公正，其「公信」程度尤不能與〈商會〉同比，故修正前【民法債編施行法】第十四條之證人絕不能以〈工業會〉尤不能以〈工業同業公會〉取代云云，並無可取。何況，被上訴人係以「拍賣」方式將系爭供抵押擔保之機器換價，而非以「變賣」之方式為之，則是否應受修正前【民法債編施行法】第十四條規定之規範，非無疑問，亦難認有何違反修正前【民法債編施行法】第十四條規定之情事。又被上訴人於拍賣系爭供擔保之機器前均以存證信函通知承受該機器之第三人〈溢達公司〉，有被上訴人提出之《存證信函》及《收件回執》（均影本‧參見原審卷第一三三－一三六頁）足憑，由於【動產擔保交易法】上開法條係規定通知債務人「或」第三人，而據上訴人③【丙○○】所稱：「（問：大裕公司原來地址在何處？）當時地址在高雄縣湖內鄉公館村一四六號，後來有整編○○○鄉○○村○○路○段○○號‧‧‧。」（參見原審卷第二七二頁），該址與七十四年七月十日始核准設立之〈溢達公司〉地址同（參見原審卷第二０四頁），且台南地院七十五年度執字第六八四六號民事執行卷所附《收件回執》亦係由〈溢達公司〉在收受，故被上訴人認〈溢達公司〉為承受機器之第三人，而未通知〈大裕公司〉，逕行通知〈溢達公司〉（參見原審卷第一二九－一三０、一三三－一三六頁存證信函及收件回執影本），尚難認有何不合；是被上訴人取回系爭動產抵押擔保之機器，縱未以書面通知〈大裕公司〉，亦難認其有何違反【動產擔保交易法】上開規定之情事。況且，縱認被上訴人拍賣系爭供抵押擔保之機器不合程序，上訴人等亦不能主張以二百零七萬五千元扣抵原來借款之本金，蓋由於拍賣程序之出賣人係債務人〈大裕公司〉而非被上訴人，故該拍賣不合程序，即使得被上訴人、〈大裕公司〉和〈溢達公司〉間之權利義務需依不當得利之法律關係重作調整，而結果亦係將系爭機器再回復為大裕公司所有，既回復大裕公司所有，被上訴人即未就物保獲得清償，而人保與物保乃無先後之別，故被上訴人實仍得再轉向上訴人等請求清償系爭借款之全額，並無須予扣抵之法律規定。
（六）上訴人①【乙○○】雖又抗辯被上訴人在原審〔起訴狀〕係主張以〈本票〉作為借貸之依據，被上訴人並未主張動產抵押擔保借款，退言之，縱認〈大裕公司〉向被上訴人借美金買機械，然據被上訴人提出之《動產抵押契約》所擔保之債務為三百萬元，與被上訴人主張之機器價款二百六十五萬六千零十一元（二百五十五萬六千零十一元？）不同，故所謂借款買機器之主張有疑義云云。然按【民事訴訟法】第一百九十六條第一項係規定：「攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。」，並未規定當事人於起訴之際即須提出所有攻擊防禦方法，是被上訴人於〔起訴狀〕內縱僅提出《本票》（影本‧參見原審卷第六—十一頁）作為借貸之證據，其仍得於事實審言詞辯論終結前，再按訴訟進行之程度，適時提出其餘之攻擊或防禦方法。故被上訴人於起訴後原審言詞辯論終結前，嗣又提出動產抵押擔保借款之主張，於法並無不合。至於《動產抵押契約》（影本‧參見原審卷第一六九頁）上所載擔保金額為三百萬元，與被上訴人主張之機器價款不同一節，則係被上訴人評估擔保品價值後自身風險控制之問題，尚不能據為有利於上訴人之認定。而《動產抵押契約》內載利息按年息百分之十計算，與拍賣抵押機器之清償表（影本‧參見原審卷第一七二頁）利息不同一情，觀《動產抵押契約》第三條之約定，被上訴人係得依中央銀行牌告利率隨時作調整，故被上訴人依系爭《進口機器外匯貸款契約》約定之利率計算利息，要難認有何不合，即難據此而否定被上訴人貸款前開美金予訴外人〈大裕公司〉之事實。
五、綜上所述，上訴人等抗辯系爭機器係被上訴人向國外進口轉租給〈大裕公司〉，並否認被上訴人貸款前開美金予訴外人〈大裕公司〉云云，並無可取；因之，被上訴人主張貸與訴外人〈大裕公司〉前開美金，而〈大裕公司〉又未如期償還，經拍賣供抵押擔保之系爭機器後，尚欠一百六十四萬零三十五元及自八十四年五月二十四日起，按年息百分之十一‧二五計算之利息與違約金，即屬可信；而上訴人等既為〈大裕公司〉前開欠款之連帶保證人，則被上訴人請求上訴人等應連帶給付〈大裕公司〉所欠上開借款額，即非無據；原審因而命上訴人等應連帶給付，核無不合；上訴意旨猶執前詞指摘原判決為不當，而聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘之主張及提出之攻擊或防禦方法並舉證，均不影響本院所為之前開論斷，自無再予一一審論之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十二年二月十八日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官王惠一~B2法官吳上康~B3法官蘇清恭右為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須附繕本一份）；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（須附繕本一份）。
中華民國九十二年二月十八日~B法院書記官洪雅美【附記】：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方
機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。