裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第1149號刑事判決
裁判日期：民國102年02月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決一０一年度上訴字第一一四九號上訴人即被告 張尚 量
（現於法務部矯正署嘉義監獄鹿草分監）選任辯護人 汪玉蓮 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院一０一年度訴字第三七號中華民國一０一年十月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署一００年度偵字第七七五四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表二編號１轉讓第一級毒品部分，暨執行刑撤銷。
張尚量 犯附表二編號１轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑玖月。
其他上訴駁回。
張尚量上開撤銷改判部分所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾柒年伍月。販賣第一級毒品所得新臺幣柒佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案行動電話壹支（不含門號0000000000號ＳＩＭ卡），沒收。
一、張尚量前於事實民國（下同）九十三年間因施用毒品案件，經臺
灣嘉義地方法院九十三年度訴字第四一九號判處有期徒刑一年，緩刑三年確定（甲案）；復因施用毒品案件，於九十三年間經臺灣嘉義地方法院九十三年度朴簡字第一五二號判處有期徒刑三月，臺灣嘉義地方法院九十三年度簡上字第二七二號判決上訴駁回而確定（乙案）。嗣甲案經臺灣嘉義地方法院九十四年度撤緩字第一六號裁定撤銷緩刑，臺灣嘉義地方法院九十四年度聲字第六四四號裁定甲、乙二案合併定應執行刑一年二月。於九十四年十一月十七日入監執行（乙案徒刑部分於定應執行刑前之九十四年四月十四日業經易科罰金執行完畢，實際入監執行為有期徒刑十一月），於九十五年九月十九日假釋出監付保護管束，於九十五年九月二十八日因縮刑期滿，假釋未經撤銷而視為執行完畢。詎明知 海洛因 係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法販賣、轉讓，竟不知悔改，為下列販賣、轉讓海洛因行為：
(一)基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，以門號0000000000號行動電話為聯絡工具，於附表一所示之時間，與陳 文盟 、 何清吉 等人聯繫海洛因交易之地點後，即以附表一所示之毒品海洛因數量、價格，販賣予 陳文盟 、何清吉，並收取附表一所示金額（販賣時間、地點、數量、價格、交易方式，詳如附表一所示）。
(二)基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表二所示之時間、地點，將附表二所示毒品海洛因數量無償提供予 張景盛 、 李信輝 施用（詳如附表二所示）。
二、嗣經警於一００年十月十九日上午六時五分許，持臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官核發之拘票，前往張尚量位於嘉義縣六腳鄉○○村○○○○○號居所執行拘提，在其同意下對其身體及該處所執行搜索，扣得販賣海洛因聯絡工具之門號0000000000號行動電話一支（含SIM卡一張）、斜削吸管一支、注射針筒一支，且於同日上午六時三十九分許，為警經其同意採集其尿液送驗，結果係呈海洛因人體代謝物嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應（張尚量施用第一級毒品部分，業判處有期徒刑八月，撤回上訴確定）。
三、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、證人陳文盟、何清吉、張景盛、李信輝於警詢時之供述：
(一)證人張景盛、李信輝部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定（即得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意；刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。證人張景盛、李信輝於警詢時之供述，已經本院提示被告表示無意見（見本院卷第八十七頁背面），迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，揆諸前揭規定，可認為已同意作為證據；而本院審酌該證人等之陳述及證據資料作成當時之過程、內容、功能等之情況，認為適當，亦查無其他違法取證或其他瑕疵等不實之情事，具備合法可信之適當性保障，與本案待證事實間並具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，復無顯有不可信之情況，自得採為證據。
(二)證人陳文盟、何清吉部分：被告辯護人辯稱：證人陳文盟、何清吉於警詢時所為之供述，係審判外之陳述，無證據能力云云。按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；刑事訴訟法第一百五十九條之二明文規定。證人陳文盟、何清吉於警詢之陳述，雖與原審所述不符，然就警詢筆錄製作之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，足以判斷其陳述過程未受其他外力影響，其意思決定及活動出於真意顯未受有不當之干預，摻入虛偽之可能性甚低，無違法取供之情況，縱未經由詰問程序以檢驗其真實性，亦顯不致損及被告之利益，其供述之信用性，自諸般情況觀之，充分地被承認，且與其偵查中陳述內容大致相當，是應認證人陳文盟、何清吉於警詢時之陳述應具有較可信之特別情況，且證人陳文盟、何清吉之警詢陳述，就具體個案案情及相關卷證判斷，為闡明本案待決事實存否之實質真實目的，於犯罪之證明上，除該項審判外之警詢供述外已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外警詢供述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形，更有以此證據為必要之特別理由存在，顯為證明本案犯罪事實存否所必要。依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，認證人陳文盟、何清吉於警詢之陳述具有證據能力。
二、證人陳文盟、何清吉、張景盛、李信輝於偵查中之證述：
(一)證人何清吉、張景盛、李信輝部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項明文規定。又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定（即得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。本件被告及其辯護人就證人何清吉、張景盛、李信輝於檢察官偵查中之證述，於原審準備程序時即不爭執三人證人偵查中證述之證據能力（見一審卷㈠第二六頁），且迄原審言詞辯論終結前亦均未聲明異議；且彼等於偵查中向檢察官所為之證言，就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察，乃出於供述者之真意、並無違法取供情事之信用性，且偵查陳述核與警訊陳述內容並無不同，足認無顯不可信之情況。依上開刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，認彼等證人於偵查中之陳述自可採為證據。
(二)證人陳文盟部分：⒈被告辯護人於原審準備程序時亦不爭執證人陳文盟於偵查中
證述之證據能力（見一審卷㈠第二六頁），主張有何顯不可信之例外情形；且證人陳文盟於偵查中向檢察官所為之證言，就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察，乃出於供述者之真意、並無違法取供情事之信用性，偵查陳述又核與警訊陳述內容並無不同，足認無顯不可信之情況。依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，認證人陳文盟於偵查中之陳述自可採為證據。
⒉被告辯護人辯稱：證人陳文盟偵訊筆錄未全程錄音、錄影無
證據能力云云。但按「司法警察詢問或檢察官訊問證人時，並無必須錄音或錄影之明文，是尚難謂僅因司法警察於詢問或檢察官於訊問證人時，未全程連續錄音或錄影，即謂其所取得之供述筆錄為違背法定程序，或得逕認其為無證據能力。」（最高法院九十九年度台上字第六七三八、六００八號等刑事裁判參照）。被告辯護人所辯尚不足採。
三、又按非供述證據，並無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院九十七年度台上字第一四０一、六一五三號裁判意旨參照）。本件門號0000000000號行動電話一支（含SIM卡一張），係經警執行拘提被告之過程中，經被告同意後搜索所扣得，均非違法取得，殆無疑義，是應有證據能力。
四、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明定。查被告轉讓第一級毒品予張景盛部分，於偵查、原審羈押訊問、原審準備程序及本院審理時自白犯罪；轉讓第一級毒品予李信輝部分，則於原審及本院審理時自白犯罪；販賣第一級毒品予陳文盟、何清吉部分，於警詢、偵查中均自白犯罪；而此等部分之犯罪事實之自白，俱未顯示有何以不正方法取得證據或自白供述係出於非任意性等情況，堪認取得證據之過程均屬適當，亦均得為證據。
乙、實體方面：
壹、附表二轉讓第一級毒品海洛因部分：
一、前開附表二編號１被告轉讓第一級毒品海洛因予張景盛事實，迭據被告於偵查、原審羈押訊問、原審準備程序及本院審理時自白不諱（見偵查卷第二二頁、一審聲羈卷第七至八頁、一審卷㈠第二二頁、本院卷第八十六頁背面）；並經證人張景盛於警詢偵查中證述明確（見警A卷第十七至十八頁、偵查卷第一０七頁）；又證人張景盛於一００年九月二十三日六時四十四分許、六時五十分許，有以其所持用之門號0000000000號行動電話撥打予被告所持用之門號0000000000號行動電話，電話中二人有約定至被告居住處碰面之情事，此有二人前揭行動電話門號之通訊監察譯文在卷可稽（見警A卷第二一頁）；此外，證人張景盛因於一００年十月十八日施用毒品海洛因，業經原審一００年度訴字第八六三號判刑確定，則有該裁判書查詢資料存卷可憑（見一審卷㈠第七四頁）。被告自白與事實相符，事證明確，被告於附表二編號１轉讓第一級毒品犯行，自堪認定。
二、前開附表二編號２被告轉讓第一級毒品海洛因予李信輝事實，迭據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第二三頁、一審卷㈠第二三頁、一審卷㈡第六五頁、本院卷第八十六頁背面）；且經證人李信輝於偵查中結證無訛（見偵查卷第五一之二、之三頁）；復有被告所持用之門號0000000000號與證人李信輝所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文存卷可佐（見偵查卷第五一頁背面），被告此部分自白與事實相符，事證明確，被告附表二編號２轉讓第一級毒品犯行，則堪認定。
貳、附表一販賣第一級毒品海洛因部分：
一、訊據被告矢口否認有販賣第一級毒品予陳文盟、何清吉犯行，辯稱：伊與陳文盟、何清吉通電話，係約定一起合資購買毒品云云。
二、附表一編號１販賣第一級毒品海洛因予陳文盟部分：
(一)被告販賣第一級毒品予陳文盟事實，業據被告於警詢、偵查中自白犯罪（見偵查卷第四背面、二十三頁），並經證人陳文盟於警詢時證稱：伊於一００年九月二十三日十九時一分許與被告通話後，係約在嘉義縣六腳鄉正義村 朴子 大橋過來的統一超商前交易毒品海洛因，伊當時跟被告購買新臺幣（下同）五百元之毒品海洛因；當時是被告本人將毒品交給伊，伊將錢交給被告等語（見警卷㈠第十頁正背面），於偵查中證稱：伊向被告買過一次毒品，就是一００年九月二十三日這一天，伊買五百元海洛因，在朴子橋頭的統一超商交易等語明確（見偵查卷第六六頁）。
(二)被告所使用之門號0000000000號行動電話，與證人陳文盟所使用之門號0000000000號行動電話，有如下通話內容，有通訊監察譯文可參（見警卷㈠第十三頁）：
【通話開始時間為100年9月23日19時1分許，A為被告，B為證
人陳文盟】
A：鬥陣仔，吃飽沒。
B：怎吃的下，在等我老闆說要拿錢給我，我叫他無論如何要給我，他說要晚一點，他要先跟人拿給我。
A：如拿有看要不要來泡茶。
B：看有辦法先給我那個．．。
A：他如拿給你要過來再過來。
B：有辦法先拜託一下。
A：這個不可以有差錯的。
B：不會有差錯的，他一定要拿給我，最少也要拿1、2千給我。
A：你這麼說我也很想跟你幫忙，問題是你到時候又有變卦。
B：不會啦，我敢這樣跟你講，就是可能不會我才敢這樣跟你講。
A：我會怕。
B：確定的。
A：你不要讓我漏氣呢。
B：不會啦
A：好。二人通話內容，顯示證人陳文盟先向被告表示需晚一點才能跟其老闆拿到錢，且續向被告表示「看有辦法先給我那個．．」、「有辦法先拜託一下」等語，已然彰顯其有求於被告，反觀被告則係以直接明示或間接委婉之方式，要求證人陳文盟拿到錢後再行前來等情，足徵雙方係就某項物品之買賣進行談論，且被告不欲證人陳文盟先以賒帳方式而為交易，要求證人陳文盟前來時需攜帶金錢。雙方雖未論及交易之標的為何，然通話內容係關於買賣之言談，應無疑義。此外，證人陳文盟於一００年十一月十八日，因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵辦，並於一０一年二月二十二日由原審裁定其應入勒戒處所觀察、勒戒，有陳文盟之臺灣高等法院全國前案簡列表附卷可憑（見一審卷㈠第六四至六五頁），則證人陳文盟於一００年十一月十八日之前，曾有施用毒品之事實，亦足認定。是證人陳文盟證稱於上開譯文之該通電話結束後，雙方有於附表一編號１所示之時間、地點交易五百元海洛因，應屬明確。
(三)被告嗣於原審及本院審理時翻異前詞，辯稱：係與陳文盟合資購買毒品海洛因云云；證人陳文盟於原審亦證稱：於一００年九月二十三日伊曾透過被告一起去買過一次海洛因，係工地同事跟被告有熟識，被告帶伊一起去，當天伊購買五百元之毒品，係在朴子橋頭跟藥頭買，賣毒品的人來，伊跟被告直接拿錢給他云云（見一審卷㈠第一八０至一八一頁）。惟證人陳文盟既陳稱只透過被告買過一次海洛因，即於附表一編號１所示之時間，與被告各自出資，向前來附表一編號１所示地點之藥頭購買，然所陳述之上開情節，就二人係在何處向藥頭購買部分，竟與被告辯稱之合資購買情節迥異，是證人陳文盟及被告俱稱附表一編號１係合資購買乙節，礙難憑採。另證人陳文盟於原審時經訊以上揭通訊監察譯文內容，則證稱：一００年九月二十三日被告主動打電話給伊係要向伊要錢，伊不認識被告，係同事幫伊詢問被告後，被告借四千元給伊的同事，該名同事才將錢拿給伊，一００年九月二十三日是第一次與被告見面云云（見一審卷㈠第一八二頁），證述其與被告間顯無交情，其倘若確有透過同事向被告借錢，則衡之常情，被告事後欲催還借款，理當向較為熟識且當初出面借錢之該名同事催討，豈有自行撥打電話予先前未曾謀面之證人陳文盟之理？又被告於上揭譯文中之首句對話，即向證人陳文盟稱：「鬥陣仔，吃飽沒。」，而「鬥陣仔」（臺語）一詞，顯非未熟識或未曾謀面之人會稱呼彼此之語，在在顯示證人陳文盟欲行陳稱譯文內容係關於金錢借貸，與交易毒品無關，核屬事後迴護被告之詞，不足採信。
(四)被告辯護人於原審雖以證人陳文盟於警詢時曾稱：伊所施用之毒品海洛因是透過綽號量仔之男子去購買，其買回後再轉讓給伊等語，主張附表一編號１該次犯行究竟為證人陳文盟向被告購買、出資購買或由被告無償轉讓，實有可疑之處。惟綜觀證人陳文盟於警詢時整體之供述意旨，應係陳述於附表一編號１所示時間、地點向被告購買五百元之毒品海洛因無疑，辯護人以司法警察尚未提示通訊監察譯文予證人陳文盟辨識前之詢問，即認證人陳文盟此部分證述有所疑慮，尚非可採。
三、附表一編號２販賣第一級毒品海洛因予何清吉部分：
(一)被告販賣第一級毒品予何清吉事實，業據被告於警詢、偵查中自白犯罪（見偵查卷第四背面、二十三頁），並經證人何清吉於警詢時證稱：伊於一００年九月二十三日七時三十二分許及八時二十二分許與被告通話後，係約在嘉義縣六腳鄉正義村台十九線旁的統一超商交易毒品海洛因，以五百元（應係二百元，詳如後述）購買一小 包海洛 因；另於一００年九月二十四日八時二十三分許與被告通話，係因九月二十三日向被告購買五百元海洛因所欠的錢，被告向伊催錢等語（見警卷㈠第二五頁背面）；於偵查中證稱：一００年九月二十三日伊向被告買二百元海洛因，在朴子橋下的統一超商交易等語明確（見偵查卷第八十頁）。
(二)被告所使用之門號0000000000號行動電話，與證人何清吉所使用之門號0000000000號行動電話、00-0000000號室內電話，於一００年九月二十三、二十四日，有如下通話內容，有通訊監察譯文可參（見警卷㈠第二八頁）：
【通話開始時間為100年9月23日7時32分許，A為被告，B為證
人何清吉】
A：你等一下到7-11那裡打給我，我再出去。
B：好好。
A：你約多久。
B：再20分我就要去喝藥了。
A：好。【通話開始時間為100年9月23日8時22分許，A為被告，B為證
人何清吉】
B：喂，我在這裡。
A：好。
B：麻煩你。
A：馬上到。【通話開始時間為100年9月24日8時23分許，A為被告，B為證
人何清吉】
A： 吉仔 ，你要過來了沒。
B：還沒，我在等我大仔拿錢給我。
A：會很久嘛。
B：不知呢，我最晚中午1點去喝藥我就拿給你了。
A：看能不能早一點，不然太晚我會來不及。
B：我知，歹勢哦。二人通話內容，顯示二人確有於一００年九月二十三日七時三十二分許、八時二十二分許通話結束後，相約在統一超商朴子橋店碰面之情事，且於翌日被告亦有向證人何清吉催討款項之情形，核與證人何清吉上開警詢、偵查中之證述並無齟齬之處，足認證人何清吉證稱其有於附表一編號２所示時間、地點向被告購買第一級毒品海洛因，並於翌日始交付該次購買之金額予被告等語，即非全然無據。此外，證人何清吉自九十七年間因施用毒品案件，經原審裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，後續再犯部分迭經原審及臺灣雲林地方法院判刑確定，有何清吉之臺灣高等法院全國前案簡列表存卷可憑（見一審卷㈠第六八至七十頁），則證人何清吉向來即係有施用毒品習性之人，殆無疑義，此情亦可佐證附表一編號２所示被告販賣第一級毒品海洛因予 何清吉乙節 ，應屬實情。
(三)被告嗣於原審及本院審理時翻異前詞，辯稱：係與何清吉合資購買毒品海洛因云；證人何清吉亦於原審證稱：一００年九月吸食的毒品是伊與被告各出資二百五十元，伊跟被告一起去統一超商等人來拿給我們，伊與被告共同跟前手購買毒品時，除在統一超商外，並沒有在其他地方；一００年九月二十三日當天有拿一百元或二百多元給被告，跟被告約在統一超商見面，伊拿錢給被告後，被告並未離開去拿毒品，伊就與被告在一起，是賣毒品的人直接拿來給我們二人的云云（見一審卷㈠第一七七至一八０頁）。然依證人何清吉所述，其與被告共同出資向他人購買毒品之情況，向來之購買地點皆僅在統一超商，而一００年九月二十三日即附表一編號２所示時間、地點之該次，其亦確認當日有拿到毒品海洛因，並就合資購買情節甚為篤定，陳稱係賣毒之人直接前來統一超商進行交易，惟其所述之上開情節，核與被告辯稱之合資購買情節歧異，是證人何清吉及被告均稱附表一編號２該次係合資購買乙節，實難採信。另證人何清吉於原審時經訊以上揭通訊監察譯文內容，則證稱：一００年九月二十三日該二通譯文係我們要一起去喝美沙同，順便還伊欠被告的錢；一００年九月二十四日該通譯文，被告打電話來跟伊要錢，但該款項是欠他的麵錢或跟被告借來買毒品的錢云云（見一審卷㈠第一七八、一七九頁背面），無非欲證明此二通譯文之通話與交易毒品無涉。但參諸證人何清吉為長期施用毒品之人口，應深知販賣毒品罪責極重，況毒品海洛因物稀價昂，被告尚且願意讓證人何清吉賒欠毒品款項，可徵其等之交情應非淺薄，是若非被告確有販賣毒品情事，殊難想像證人何清吉於先前警詢、偵查經提示譯文內容辨識再為陳述時，有何設詞誣陷被告之必要。凡此均與常情有悖，益徵證人何清吉於原審所為證述，純為事後迴護被告之詞，委無足採。
(四)證人何清吉於警詢、偵查中，就附表一編號２購買海洛因之價格，於警詢供述係購買五百元、於偵查中供稱係購買二百元。然考諸證人何清吉於偵查時係具結後始為陳述，其可信度相較警詢而言為高，且因缺乏其他積極事證可資證明本次交易金額確為五百元，此部分即應從被告有利之認定，認係購買二百元，此對檢察官起訴此部分犯行之基本社會事實同一性不生影響，附此敘明。
(五)被告雖於原審辯稱：先前之自白係因檢察官說要將伊收押、伊害怕被收押、聲押庭法官問話時伊聽錯了云云（見一審卷㈠第二二頁、一審卷㈡第七三頁）。然被告於警詢、偵查中之自白，業經證人陳文盟、何清吉於警詢、偵查中證實，並有雙方之通訊監察譯文可資佐證，足認被告之自白核與事實相符，事證均臻明確，其自白自可採為被告犯罪之證據，被告事後否認，翻異前供之舉，自不足採。
(六)辯護人再辯稱：證人何清吉於警詢、偵查就販賣金額供述不一，顯難採信乙節。但既證人何清吉均已清楚證述被告於附表一編號２之時間、地點有販賣海洛因之事實，則無論販賣金額究竟為何，就被告本次販賣犯行之認定均不生影響，況原審從被告有利原則已認定本次販賣金額係二百元，自難僅以證人何清吉對於此等細節之記憶錯誤，逕認其證詞有所瑕疵不可採。
三、按海洛因乃毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，危害社會甚深，嚴禁轉讓、製造、運輸及販賣等行為，罪刑非輕，是販賣毒品乃懸為厲禁之重罪，從事者莫不極盡隱諱之能事，唯恐遭致查緝，故得來不易之毒品，除因特別情事偶爾無償轉讓，間或與人分享外，衡情倘無利可圖，諒無平白蹈陷重典無端供應他人之理。而毒品交易條件及價格，因處於國家嚴查禁絕之現實環境，是求售者可任意增減份量成色，視買賣雙方關係深淺、當時之資力、需求程度、交易風險及對價格之接受度等因素，與購買者進行磋商。而販賣毒品之獲利，倘非坦承犯行翔實供述價量俾得明確核計外，委難覈實，然販賣毒品之人，除非特有考量，或別有事證足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與而確未營利外，既殆無甘罹刑章而無所求之可能，則從販入與賣出之量價差異營取利潤，厥乃合情理之推論，尚難遽認販賣毒品營利之事證未足，否則豈非知錯悛悔坦述者難辭重典，而飾卸脫罪者卻反得僥倖？本案被告矢口否認附表一所示二次販賣毒品海洛因之犯行，然被告不論與證人陳文盟或何清吉彼此間，均僅止於朋友關係，並無特殊密切之親故關係，卻仍鋌而走險，議款交付物稀價昂之海洛因，苟如無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險而無端交付他人之理，再參以被告於本院審理時自述係以賣麵為業，顯非經濟富裕之人，且其尚有施用毒品之習慣，尚須支應此等花費，則揆諸上開情理，堪認被告就此2次販賣第一級毒品犯行皆應具有營利之意圖甚明。
四、辯護人辯稱：公訴意旨認被告涉有販賣第一級毒品犯行所據之通訊監察譯文內容，並無一般毒品買賣交易之術語，充其量僅能證明被告與證人陳文盟、何清吉間有相約見面或請求被告無償給予渠等施用之事實云云。然按補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證該陳述之犯罪非屬虛構，能夠保障所陳事實之真實性，縱屬情況證據，仍已充分。而毒品買賣乃政府嚴禁且重罰之非法交易行為，此為眾所皆知之事，衡情販賣毒品之人為避免經警查獲，於電話中就毒品交易之種類、金額或數量，均以雙方所瞭解之隱晦之暗語或代號表達，其中謹慎者更於事前即約定雙方於電話中即使係暗語、代號均避免談論，而僅約定雙方見面之時間地點，其餘則以見面後再商談之方式為之，以免暴露犯罪跡證（最高法院一００年度台上字第三八二三號裁判參照）。本件被告有附表一編號１、２之販賣毒品海洛因事實，既經證人陳文盟、何清吉於警詢、偵查中證述綦詳，復有卷附通訊監察譯文，可作為此等事實之補強證據。而證人陳文盟、何清吉與被告間，於附表一編號１、２所示各該犯行所據通訊監察譯文之通話聯繫前，均非彼此間不為熟識之人，此由被告於通話中對證人陳文盟問候「鬥陣仔，吃飽沒。」一語，及被告願意讓證人何清吉賒欠毒品款項等情事即可窺知；參以證人二人於警詢時尚未經警提示上揭通訊監察譯文以特定附表一編號１、２各該次販賣毒品犯行前，則各證稱：伊所施用的毒品海洛因是透過綽號「量仔」的男子去購買的，其將毒品買回來再轉讓給伊，其都是以行動電話0000000000號與伊所使用0000000000聯絡交易毒品的（陳文盟）；伊所施用的毒品海洛因是向綽號「 阿亮 」的男子購買的，伊係打行動電話0000000000號與其聯絡交易毒品的（何清吉）等語（見警卷㈠第十、二三至二四頁），堪認證人二人與被告間就如何購買海洛因乙節，應已有一定默契，是其等縱於通話中就買賣毒品之種類、金額及數量均避而不談，僅論及約定見面之情事，亦足令本院獲致被告有附表一編號１、２所示犯行之心證。辯護人復辯稱：證人陳文盟、 何清吉盛 均已在原審審理時證稱附表一部分，為證人陳文盟、何清吉與被告合資購買，均與被告之辯解相符云云。然本院已就證人二人於原審審理時之證述何以不足採信等節，詳敘理由如上，是證人等之原審證詞自無從採為被告辯解可信之根據，均一併指明。綜上事證所述，被告所辯係屬事後飾卸之詞，要無可採。本案被告確有附表一所示二次販賣第一級毒品、附表二所示二次轉讓第一級毒品犯行，均堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、核被告所為，就附表一部分，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪；就附表二部分，係犯同條例第八條第一項轉讓第一級毒品罪。被告因販賣、轉讓而持有第一級毒品之低度行為，為販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯販賣第一級毒品二罪、轉讓第一級毒品二罪間，俱屬犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告有如事實欄一所載之刑案前科及有期徒刑執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，於五年內故意再犯本件附表一所示二次販賣第一級毒品、附表二編號１所示轉讓第一級毒品，皆屬有期徒刑以上之罪，均為累犯，除就販賣第一級毒品罪之法定刑中有關死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，皆應依法加重其刑。
二、按毒品危害防制條例第十七條所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。查被告於本案查獲後，雖有供出 林金道 、 黃宗禮 、 林博文 、 陳開明 等人為其毒品來源，然被告於警詢時其供出上開毒品來源前，司法警察均已提示通訊監聽譯文予其辨識乙節，業經被告於原審時自承甚明（見一審卷㈡第七十三頁背面），且有被告於一００年十月十九日、十二月七日之警詢筆錄二份存卷可佐（見警A卷第六頁、一審卷㈠第五二至五四頁），依據上揭說明，被告於本案中應無毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑規定之適用。
三、再按毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」一般而言，被告固須於偵查及審判中皆自白始有該減刑規定之適用。但所謂「自白」，並不以出於主動為必要，經由偵（調）、審機關之推究訊（詢）問而被動承認犯罪事實，亦屬之，此與「自首」須於有偵查犯罪權限之公務員或機關尚未發覺犯人之前，主動陳述其犯罪事實者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，並予以辯明犯罪嫌疑之機會，刑事訴訟法第九十五條第一款、第九十六條分別定有明文。而上開規定，依同法第一００條之二於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，均形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序。故於承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，被告祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院一０一年度台上字第七０九號裁判參照）。本件附表二編號１被告轉讓第一級毒品予張景盛部分，業據被告於偵查、原審羈押訊問、原審準備程序及本院審理時自白犯罪；附表二編號２轉讓第一級毒品予李信輝部分，被告亦於原審及本院審理時自白犯罪，至被告因於警詢、偵查中，始終未經檢、警人員問及有轉讓第一級毒品海洛因之事，被告於偵查階段自無從就此部分犯行為任何陳述，難期有何自白犯罪之機會。從而，被告既就本次轉讓第一級毒品犯行，已於審判中為自白，揆諸上開最高法院裁判旨趣，應認被告於偵查中亦已自白。是附表二編號１及２，均應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，予以減輕其刑。
四、復按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，抑或中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無等情形者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑，不可謂不重。本件被告販賣第一級毒品海洛因之次數為二次，對象僅二人，且販賣之數量皆微，交易金額最多之一次係五百元，是其所為顯屬小額交易，應屬毒品交易網絡之下游，惡性顯然遠不如大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，因認被告所為本案販賣第一級毒品罪，其法定刑中賦予法院裁量之主刑係「死刑或無期徒刑」（罰金刑為併科之主刑），倘經量處此等主刑，實嫌過重，依一般國民生活經驗法則，誠屬情輕法重，而均顯有堪可憫恕之情狀，爰依刑法第五十九條規定，就附表一所示被告二次販賣第一級毒品犯行部分，均酌量減輕其刑，且就法定刑中之罰金刑部分，則先加後減之。
五、原審就附表一、附表二編號２部分，認罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第四條第一項、第八條第一項、第十九條第一項、刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款，並審酌被告知悉毒品對身心健康戕害甚鉅，為政府嚴令禁止流通之違禁物，不思以正當途徑賺取錢財，反為意圖牟利，遽為販賣毒品，且亦無償提供毒品予他人施用之行徑，致毒品得以散布流通，進而戕害他人身心健康，足令購買或受讓施用者，形成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，惡性非輕；於犯後否認販賣之態度，暨販賣及轉讓之毒品數量、所獲利益、及素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處販賣第一級毒品二罪如附表一「宣告刑」欄所示之刑；轉讓第一級毒品一罪有期徒刑七月，以資懲儆。並說明公訴檢察官具體求處被告應執行有期徒刑三十年等語，惟刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準，縱使基於目的性之考量，認定必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內為加，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁，務求「罪刑相當」。本案被告所為犯行固屬可議，而應予以論罪科刑，然經審視全案卷證資料，認如就被告所犯上開之罪，依檢察官之求刑，相對於其所為犯罪本身之情節及輕重（詳如前述），尚有過苛之虞，難謂符合罪刑相當之原則。是本院綜合刑法第五十七條所列各事項審酌結果，認應諭知上開之刑為適當。附表一所示之二次販賣第一級毒品所得，雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，於附表一所示各次犯行宣告刑下諭知沒收，且如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之門號0000000000號行動電話一支（含SIM卡），係被告聯繫販賣對象用以犯附表一各次犯行之物，已據證人陳文盟、何清吉均證述在卷，核屬毒品危害防制條例第十九條第一項所稱「供犯罪所用之物」；而行動電話機體與插置於機體內的SIM卡，所有權係屬可分，一般言之，SIM卡之所有權於申請行動電話門號且取得該張SIM卡後，所有權即歸屬電信業者之客戶所有。本案中被告所使用之上開SIM卡門號，為其母親 張吳秋月 所申辦，有遠傳資料查詢在卷可證（見一審卷㈠第三九頁），參以被告於原審院審理時陳稱：行動電話是伊的，SIM卡是誰申辦的伊忘記了等語（見一審卷㈡第六七頁背面），堪認扣案之行動電話機體本身係被告所有，而門號0000000000號SIM卡一張之申辦人即所有權人並非被告，亦屬明確，僅就扣案行動電話一支之機體本身宣告沒收。另扣案之注射針筒、斜削吸管各一支，係被告施用毒品用之物，非販賣或轉讓毒品所用之物，均不予諭知沒收。本院經核原判決，認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，否認販賣第一級毒品，指摘原判決不當，並就轉讓第一級毒品部分指摘原判決量刑過重，均為無理由，應予駁回。
六、原審就附表二編號１轉讓毒品海洛因予張景盛部分，原審予以論罪科刑，固非無見。惟此部分業據被告於偵查、原審羈押訊問、原審準備程序及本院審理時自白犯罪，詳如前述；原審未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，減輕其刑，顯有欠妥。被告上訴意旨，執以指摘該部分原判決不當，為有理由。該部分既有可議，自屬無可維持，應由本院撤銷就該部分及執行刑改判。爰審酌被告素行、智識程度、生活狀況、轉讓毒品數量、及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑九月。本院就被告所犯附表一及附表二共四罪，定其應執行刑為有期徒刑拾柒年伍月。販賣第一級毒品所得新臺幣柒佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案行動電話壹支（不含門號0000000000號ＳＩＭ卡），沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第八條第一項、第十七條第二項，刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國102年2月6日
刑事第一庭審判長法官茆臺雲
法官陳義仲法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李培薇中華民國102年2月6日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第八條第一項：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
附表一┌──┬────┬─────┬───────┬─────┬───────────┐│編號│販賣對象│販賣時間及│交易方式及過程│毒品數量及│宣告刑││││地點││價格││├──┼────┼─────┼───────┼─────┼───────────┤│１│陳文盟│於100年9月│張尚量先以其所│新臺幣500│張尚量販賣第一級毒品，││││23日19時3│持用之門號0000│元之海洛因│累犯，處有期徒刑拾陸年││││分後之晚間│000000號行動電││肆月；未扣案之販賣第一││││某時，在嘉│話撥打陳文盟所││級毒品所得新臺幣伍佰元││││義縣六腳統│持用之門號0000││沒收，如全部或一部不能││││一超商朴子│000000號行動電││沒收時，以其財產抵償之││││橋店。│話，雙方互為聯││；扣案之行動電話壹支（│││││絡買賣海洛因之││不含門號0000000│││││事宜後，旋即於││○○○號ＳＩＭ卡）沒收│││││左揭時間，在左││。│││││揭地點碰面，由│││││││張尚量將右揭數│││││││量之海洛因交付│││││││予陳文盟後，陳│││││││文盟亦將右揭金│││││││額之購毒代價交│││││││付予張尚量以完│││││││成交易。│││├──┼────┼─────┼───────┼─────┼───────────┤│２│何清吉│於100年9月│張尚量先以其所│新臺幣200│張尚量販賣第一級毒品，││││23日8時25│持用之門號0000│元之海洛因│累犯，處有期徒刑拾陸年││││分許，在嘉│000000號行動電││貳月；未扣案之販賣第一││││義縣六腳統│話撥打何清吉所││級毒品所得新臺幣貳佰元││││一超商朴子│持用之門號0000││沒收，如全部或一部不能││││橋店。│00000號行動電││沒收時，以其財產抵償之│││││話，雙方互為聯││；扣案之行動電話壹支（│││││絡買賣海洛因之││不含門號0000000│││││事宜後，旋即於││○○○號ＳＩＭ卡）沒收│││││左揭時間，在左││。│││││揭地點碰面，由│││││││張尚量將右揭數│││││││量之海洛因交付│││││││予何清吉後，何│││││││清吉則於翌日將│││││││右揭金額之購毒│││││││代價交付予張尚│││││││量以完成交易。││││││││││└──┴────┴─────┴───────┴─────┴───────────┘附表二┌──┬────┬────┬─────┬───────┐│編號│轉讓對象│轉讓時間│毒品數量│宣告刑││││及地點│││├──┼────┼────┼─────┼───────┤│１│張景盛│於100年9│1小包海洛│張尚量轉讓第一││││月23日6│因，價值約│級毒品，累犯，││││時55分許│新臺幣500│處有期徒刑玖月││││，在張尚│元。│。││││量位於嘉││││││義縣○○││││││鄉○○村││││││○○○00││││││號之居所││││││。│││├──┼────┼────┼─────┼───────┤│２│李信輝│於100年9│1小包海洛│張尚量轉讓第一││││月30日17│因，價值約│級毒品，處有期││││時許，在│新臺幣500│徒刑柒月。││││張尚量位│元。│││││於嘉義縣││││││○○鄉○││││││○村○││││││○○000││││││號之住所││││││。│││└──┴────┴────┴─────┴───────┘