裁判字號：臺灣新北地方法院102年訴緝字第12號刑事判決
裁判日期：民國102年02月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決102年度訴緝字第12號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告洪小玲上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第3906號）暨臺灣桃園地方法院檢察署檢察官移送併辦（95年度毒偵字第394號），被告於本院準備程序進行中就被訴事實與併案事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：
主文洪小玲連續施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，扣案之注射針筒貳支及殘渣袋壹個，均沒收。又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、洪小玲前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國89年8月17日停止戒治併付保護管束，嗣因保護管束期滿經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以89年度戒偵字第613號為不起訴處分確定。又於93年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以93年訴字第1784號判決判處有期徒刑6月確定，現尚未執行。詎不知悔改，又基於施用第1級毒品海洛因之概括犯意，連續為下列犯行：
（一）於95年1月5日3時許為警採尿回溯26小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。復另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意於95年1月5日3時許為警採尿回溯96小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於95年
1月5日1時許，在桃園縣桃園市○○路○○○號9樓為警查獲，並扣得殘渣袋1個及注射針筒1支等物，始悉上情。
（二）於95年1月20日為警採尿時起回溯26小時內某時，以不詳方式，在不詳處所施用第一級毒品海洛因1次，嗣於95年
1月20日因另涉竊盜案件，為警製作筆錄時丟棄施打毒品之針頭，經警察覺後，採集洪小玲之尿液送驗呈鴉片類陽性反應，並扣得注射針筒1支，始悉上情。
二、案經內政部警政署鐵路警察局第一警務段移送臺灣板橋地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官偵查起訴，及桃園縣政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官移送併辦。
理由
一、本案被告洪小玲所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業經被告洪小玲於本院準備程序及審理中坦承不諱，且被告於95年1月5日3時為警查獲後所採集之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈海洛因代謝物可待因、嗎啡及甲基安非他命陽性反應、另被告於95年1月20日為警查獲後所採集之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈海洛因代謝物可待因、嗎啡陽性反應乙節，有該公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：CH/2006/10887號、CH/2006/11944號）、桃園縣政府警察局桃園分局被採尿人姓名編號對照表、代號與真實姓名對照表各1份在卷可參，此外，並有鐵路警察局第一警務段扣押物品目錄表、桃園分局武陵派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及扣案物照片1張在卷足佐，足認被告自白確與事實法相符，堪值採信。
三、按施用第一級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第
1項定有處罰明文。故施用第一級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑庭會議決議意旨參照）。查被告有如犯罪事實欄一所示曾送強制戒治執行完畢及於強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪而經法院判刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可查，則其本案施用毒品之時間距離其初犯施用毒品罪而接受強制戒治執行完畢之日雖已逾5年，惟其既曾於該次強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品犯行，且經法院判刑確定，是其再犯本案施用第一級、第二級毒品罪，依上開說明，自非屬毒品危害防制條例第20條第
3項所定「5年後再犯」之情形，仍應依法追訴處罰。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。
四、查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並自95年
7月1日起生效施行，其第2條第1項規定行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人者，是針對刑法修正變更之部分，自應就有利或不利於被告之一切相關情狀，綜理全部結果而為比較，以定其應適用之法律，且一經定其應適用之法律後，即需整體適用之，除法有明文外，不得任意割裂適用；本院綜理被告所涉上揭犯行之一切相關情形，認適用行為時即修正前刑法之相關規定處斷，對其較為有利，依刑法第2條第
1項前段規定，自應適用修正前刑法規定處斷（本件涉及刑法修正之法律變更部分，乃第56條之連續犯事項，而修正後刑法業已刪除連續犯之規定，倘遇有此情形，即需併合處罰，此結果顯然不利於被告。據此，自應定其應適用之法律為被告行為時法即修正前刑法，且須整體適用修正前刑法）。
五、核被告所犯如犯罪事實欄一、（一）及（二）部分，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，又如犯罪事實欄一、（二）部分另犯同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，既意在供己施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告於先後於犯罪事實欄一（一）、（二）所示之時間施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。被告所犯上開施用第一級毒品及施用第二級毒品罪間，犯意各別，顯係另行起意，應予分論併罰。另查被告本案行為後，刑法第50條業於102年1月8日修正，同年月23日公布，同年月25日施行。關於刑法變更後之新舊法律適用問題，應依刑法第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」規定。又查，修正前刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；修正後規定為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」。準此，被告犯得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，依修正前刑法第50條規定，雖併合處罰之，然舊法剝奪被告原得易刑處分之利益，自屬不利於被告，是經比較新舊法結果，修正後刑法第50條規定顯較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用修正後刑法第50條之規定。爰審酌被告前因施用毒品，獲得不起訴處分之寬典，仍無法戒絕毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，所為實有不該，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
六、扣案之注射針筒2支及殘渣袋1個，均係被告所有，且供其施用第一級毒品海洛因所用之物，業據被告於警詢及本院審理中供承在卷（見臺灣桃園地方法院檢察署95年度毒偵字第
394號偵查卷第18頁、本院卷第83頁），爰依刑法第38條第
1項第2款之規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第56條、第41條第1項前段、第50條第1項但書、第1款、第38條第1項第2款，判決如
主文。本案經檢察官溫雅惠到庭執行職務。
中華民國102年2月8日
刑事第十二庭法官劉芳菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官許雅琪中華民國102年2月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。