裁判字號：高雄高等行政法院105年訴字第505號裁定
裁判日期：民國106年09月30日
裁判案由：水利法
高雄高等行政法院裁定
105年度訴字第505號原告 郭士賢 被告經濟部水利署第七河川局代表人 李宗恩 訴訟代理人 王致欽
湯瑞科 律師上列當事人間水利法事件，原告不服經濟部中華民國105年10月3日經訴字第10506310630號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」分別為行政訴訟法第107條第1項第10款及同法第5條第2項所規定。準此可知，依行政訴訟法第5條規定提起課予義務訴訟，須以有依法申請之案件存在為要件，所謂依法申請，係指人民依據個別法令之規定，有向該管行政機關請求就某一特定具體之事件，作成行政處分或應為特定內容行政處分之權利者而言。換言之，須人民有請求行政機關作成授益行政處分之法令上依據，始為相當；倘法令僅規定行政機關之職權行使，並未賦予人民有公法上請求行政機關為行政處分或應為特定內容行政處分之權利者，則行政機關對人民所為請求之說明，並不因其敘述或說明而生法律效果，自非行政處分，人民對之即不得提起課予義務訴訟。此時，行政法院應認起訴「不備其他要件」，以原告提起之課予義務訴訟不合法，且不能補正，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定以裁定駁回（最高行政法院106年度判字第395號判決意旨參照）。
二、緣被告為辦理民國104年度「東港溪萬丹堤防、竹田護岸防汛橋工程」，於麟洛溪排水岸頂道路上施設A3引道（下稱A3引道）。嗣行政院（院長電子信箱）於105年1月5日接獲原告陳情，指稱被告所興建之A3引道堵住原告所有屏東縣○○鄉○○段○○○號農地（下稱系爭農地）之進出動線，請求被告於A3引道靠近系爭農地旁設置5.5公尺寬之道路供原告進出及耕作等語，行政院爰移請被告逕覆陳情。被告乃於105年1月25日召集屏東縣政府及原告等相關單位辦理現場會勘，作成結論：「……本案用地取得應由屏東縣政府辦理，……其設置岸後道路進出非屬必要，故暫不予施設」等語，並於105年5月26日以水七工字第10501044900號函覆原告（下稱105年5月26日函）。原告不服，提起訴願，遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
三、經查，原告申請被告應於A3引道靠近系爭農地旁，徵收附近私有土地，設置5.5公尺寬之道路供原告進出系爭農地，經被告以105年5月26日函復暫不予施設等情，有原告105年1月5日電子郵電（第31頁）、被告105年5月26日函及會勘紀錄（第37-41頁）在卷為憑，可信為真實。審酌原告具狀陳稱：「原告訴之聲明，請求依原告原來建議從橋引道做一斜坡道進入原告土地，或依被告機關原來建議在緊鄰橋引道邊農地增設平面公益岸後道路，作成行政處分，係依行政訴訟法第5條規定，向行政法院提起請求被告機關應為特定內容行政處分之課予義務訴訟特定內容」等語（附本院卷第91頁）；復於本院準備程序陳稱：「法律依據：司法院釋字第400號」（本院卷第180頁筆錄），足認原告之真意，係以司法院釋字第400號為其公法上請求權之依據，訴請被告徵收土地作成設置道路之行政處分，性質上係提起行政訴訟法第5條第2項課予義務訴訟類型。惟司法院釋字第400號解釋僅在說明國家應依法律規定對成立公用地役關係之土地辦理徵收並給予補償，核與人民得否請求國家徵收土地、設置道路乙事無涉，是該號解釋並未賦予原告有直接向被告請求作成設置道路行政處分之公法上權利。此外，考諸土地徵收條例或水利法相關規定，亦無賦與人民得申請國家徵收自己或他人土地設置道路之公法上請求權依據。本件原告之申請，顯不符合行政訴訟法第5條「依法申請」之要件，而被告以105年5月26日函復原告，純係觀念之通知，並不因其敘述或說明而生法律效果，亦非行政處分，原告對之提起本件課予義務訴訟，即有起訴不備要件之情形，且其情形無法補正。揆諸首揭規定之說明，原告起訴並不合法，應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定裁定駁回。
四、據上論結，本件原告之訴為不合法，依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國106年9月30日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官戴見草
法官孫國禎法官孫奇芳以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中華民國106年9月30日
書記官宋鑠瑾