裁判字號：臺灣臺南地方法院109年簡上字第157號民事判決
裁判日期：民國110年08月11日
裁判案由：確認通行權存在等
臺灣臺南地方法院民事判決109年度簡上字第157號上訴人 林芳平 訴訟代理人 蔡弘琳 律師
蔡進欽 律師 蘇正信 律師 鍾旺良 律師被上訴人 林正憲
林政儒 上二人共同訴訟代理人 陳豐裕 律師上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於民國109年4月22日本院柳營簡易庭民事判決(108年度營簡字第507號)提起上訴，本院於民國110年7月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人應容忍上訴人通行如附圖編號A所示部分土地，並不得圍堵、破壞或為其他妨害上訴人通行之行為。
被上訴人林正憲應將如附圖編號A部分土地內所示鐵架及鐵柱拆除。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。被上訴人雖表示不同意上訴人聲請通知 黃春燕 及 邱麗春 到庭作證（見本院卷第67頁），惟上訴人於原審即已主張該爭點（即兩造與其他共有人間就下述私設通路有通行協議存在），上訴人又係以原審認定該事實錯誤為理由而提起上訴，故該上訴理由仍在原審審理範圍內，自應允許其就該上訴理由再提出補強之攻擊或防禦方法，以推翻原審就該事實所為評價，故上訴人聲請通知黃春燕及邱麗春到庭作證，核與民事訴訟法第447條第1項但書第3款規定相符，先予敘明。
貳、實體方面
一、上訴人方面㈠先位上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應容忍上訴人通行
如附圖編號A所示部分土地，並不得圍堵、破壞或為其他妨害上訴人通行之行為。⒊被上訴人林正憲應將如附圖編號A部分土地內所示鐵架及鐵柱拆除。
㈡備位上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉確認上訴人對被上訴人共有
如附圖編號A所示部分土地有通行權存在，被上訴人應容忍上訴人通行如附圖編號A所示部分土地，並不得圍堵、破壞或為其他妨害上訴人通行之行為。⒊被上訴人林正憲應將如附圖編號A部分土地內所示鐵架及鐵柱拆除。
㈢陳述除引用與原判決記載相同者外，補稱：其於民國73年間
購買取得原臺南市○○區○○段00000地號土地（重測後為臺南市○○區○○段00地號土地，下稱68號地），於84年間因繼承而共有原臺南市○○區○○段00000地號土地（下稱系爭母地），系爭母地於89年間才又分割為同段374-4地號土地（重測後為臺南市○○區○○段00地號土地，由上訴人單獨所有，下稱74號地）、同段374-55地號土地（重測後為臺南市○○區○○段00地號土地，由原全體共有人維持共有，下稱73號地）、同段374-56地號土地（重測後為臺南市○○區○○段00地號土地，由 林金木 單獨所有，嗣被上訴人繼承取得，分割後維持共有，下稱76號地）、同段374-58地號土地（重測後為臺南市○○區○○段00地號土地，由原全體共有人維持共有，下稱78號地）等多筆土地；系爭母地原係鄰接南側同段80及95地號土地對外通行，原共有人於89年間協議分割時即存在可互相通行73號地、76號地範圍內如附圖編號A所示部分土地（下稱A地）、78號地之協議（73號地及A地與78號地以下合稱系爭私設通路，該協議則簡稱系爭協議），此從系爭私設通路係全體共有人共同出資鑑界鋪設水泥路面，南端並設有活動柵欄且各共有人均持有鑰匙即可獲得佐證等語。
二、被上訴人方面㈠聲明：上訴駁回。
㈡被上訴人陳述除引用與原判決記載相同者外，補稱：關於上
訴人主張系爭協議部分，計算書僅係鋪設水泥路面費用之收據，依證人邱麗春所述亦僅能認定單純有通行事實，被上訴人林政儒目前居住於高雄而未實際使用其土地，更不可能與上訴人間有通行權約定，故兩造間無系爭協議存在；關於上訴人主張法定袋地通行權部分，74號地上已有建物並有道路連接，原審亦認不能通常使用係因上訴人自己的任意行為所致，故上訴人此部分主張同為無理由等語。
三、兩造不爭執事實㈠系爭母地於89年間分割為74號地、73號地、76號地、78號地
等多筆土地。74號地由上訴人單獨取得所有權，73號地及78號地均由兩造及其他共有人維持共有，76號地則為被上訴人共有（應有部分各2分之1）。
㈡74號地西側2筆土地（即臺南市○○區○○段00地號土地與68地號
土地）和地上建物（即門牌號碼為臺南市○○區○○00000號房屋）亦為上訴人所有，其中67號地屬道路用地，68號地東西兩側分別與74號地及67號地相鄰（詳如附圖所示）。
㈢被上訴人林正憲於76號地上架設鐵柱及鐵架如附圖所示，A地上並鋪設水泥路面。
四、兩造間爭執事項㈠先位爭執：上訴人得否依系爭協議主張通行A地並請求除去妨
害？㈡備位爭執：上訴人得否依法定袋地通行權主張通行A地並請求
除去妨害？
五、本院得心證理由㈠系爭私設通路於系爭母地分割前即供原共有人通行，嗣原共
有人於系爭母地分割後，依然協議就系爭私設通路得互相通行，系爭私設通路範圍內73號地及78號地並由原共有人維持共有，惟A地於證人黃春燕（即被上訴人林正憲配偶）委託代書辦理相關事宜時，卻因不詳原因漏未分割作為道路用地並維持共有；嗣因系爭私設通路係供共有人通行使用，故於鑑界鋪設水泥路面時，仍由得通行系爭私設通路人（即兩造與訴外人 林士哲 、 林金全 、 林恩儀 等6人）平均分擔鑑界及鋪設費用，僅上訴人與林恩儀應負擔鑑界費用略有不同，證人邱麗春於系爭私設通路南端設置活動柵欄，係經全部得通行系爭私設通路人同意，證人邱麗春並將該活動柵欄鑰匙複製多份，交由得通行系爭私設通路人各自持有使用等情，業經證人邱麗春證稱：「上訴人……是我先生( 林宇勝 )的三哥。
林正憲、林政儒都是……大哥(林金木)的兒子……(是否見過這計算書？)有。(該計算書上記載七叔是誰？)林金全。（該計算書記載三叔是誰？）林芳平。(旁邊4750、7250、2250是指何意思？)鑑界及代書費用。(這筆鑑界費用包含哪幾筆土地的鑑界？)73、75、76、77、78……（該計算書記載怪手加水泥15015，是何意思？）怪手費用、鋪設水泥費用及其他必要費用（立水泥柱及圍網費用）。(你上開怪手、鋪設水泥費用及其他必要費用，是鋪設於那些地號土地上？)73、76⑴即A地、78。……大家均攤費用，是黃春燕算出來的……就是計算書上記載的6個……面積不同，但因為都是親屬，所以直接平均計算。（水泥路那些人可以通行？）計算書所載6個人都可使用通行……（之後你有無在臨路的78號土地做活動柵欄？）有，我有經過計算書所載6個人全部同意。我有加鎖，鑰匙都有給他們，錢是我自己花的。（計算書所載林正憲等6人得否通行上述76⑴部分土地？）可以……我從63年嫁過去以後，大家就都有通行上述73、76⑴、78等部分土地，本來是鋪設瀝青，後來才改為鋪設水泥……因為大家都通行這土地，所以改鋪設水泥，大家都要分攤。後來才發現76地號土地沒有特別將道路用地分割出來，像73、78地號土地都是特別分割出來，當作道路用地由大家維持共有。當初是黃春燕請代書去辦的，怎麼辦的我也不知道」（見本院卷第85頁、第89頁至第92頁）等語明確，核與證人黃春燕證稱：「林正憲是我先生……(這份計算書是否是你製作？)是我寫的。（計算書記載怪手加水泥路，是什麼意思？）邱麗春當初建議要用水泥鋪路，因為大家都有份，所以大家要分攤怪手及鋪設水泥費用。（計算書所載七叔，是指誰？……是否是林金全？）是。（計算書所載三叔是誰？）林芳平……（剛才計算書水泥路加怪手費用金額是如何計算出來？）平分。（是否是每個人15015元？）是。（該計算書於15015前所載4750、725
0、2250等數字是什麼費用或意思？）4750、7250、2250都是測量費用」（見本院卷第86頁至第89頁）等語相符，復有證人黃春燕所製作計算書在卷可佐（見原審卷第77頁），另證人黃春燕係被上訴人林正憲配偶，亦無虛構對被上訴人林正憲不利情節或偽造計算書之理，自堪認定。
㈡被上訴人雖以前詞置辯，證人黃春燕亦證稱：「（剛剛所說
的水泥地是否是指該成果圖所載編號73、76⑴即A地、78等三筆土地？）只有73、78二筆土地。（上開複丈成果圖編號76⑴即A地有無鋪設水泥路？）有。（該水泥路的費用是誰出資？）林正憲、林政儒一起出的」（見本院卷第87頁）云云，惟證人黃春燕此部分證述與證人邱麗春證稱：「(複丈成果圖編號76⑴土地即A地上水泥地，你有無聽過其實是由黃春燕自己出錢鋪設？)沒有」(見本院卷第91頁)不合；況依證人黃春燕另證稱：「邱麗春當初建議要用水泥鋪路，因為大家都有份，所以大家要分攤怪手及鋪設水泥費用」（見本院卷第86頁）等語，可知兩造與其他共有人間確有系爭協議存在，因為有系爭協議存在，73號地及78號地才會分割做為道路用地並維持共有，若A地不准上訴人及其他共有人通行使用，上訴人通行73號地後即將面臨無路可走之窘境，僅將73號地及78號地分割出來作為道路用地，顯無意義；兩造及林士哲等人更無共同出資鑑界鋪設水泥路面之必要。至於被上訴人林政儒是否居住於74號地或有實際使用，則顯不妨害其是否成立或繼受系爭協議，併予敘明。從而，證人黃春燕此部分所為證述內容，核與證人邱麗春所述矛盾且不合常理，委無足採。被上訴人所辯亦不足採信。兩造與林士哲等人間有系爭協議（即彼此均可互相通行系爭私設通路）存在，應堪認定。
㈢被上訴人林正憲於76號地內架設鐵柱及鐵架，部分鐵柱及鐵
架位於A地而妨礙通行，為兩造所不爭執（見本院卷第132頁、第174頁），復有現場照片3張、臺南市佳里地政事務所110年4月23日所測量字第1100035479號函暨檢附複丈成果圖1份在卷可佐（見本院卷第105頁、第159頁至第163頁），同堪認定。
㈣系爭協議雖未詳細具體約定如何使用私設通路，惟私設通路
係供彼此通行使用，被上訴人自應容忍上訴人通行A地，並不得圍堵、破壞或為其他妨害上訴人通行之行為；被上訴人有圍堵、破壞或其他妨害上訴人通行之行為，上訴人並得請求除去妨害（即請求被上訴人林正憲將A地上鐵架及鐵柱拆除），始與債之本旨相符。從而，上訴人依系爭協議請求如
主文第2項及第3項所示，洵屬有據，應予准許。
六、綜上所述，上訴人依系爭協議之法律關係，請求被上訴人容忍其通行土地，並不得圍堵、破壞或為其他妨害上訴人通行之行為，並請求被上訴人林正憲將A地內所示鐵架及鐵柱拆除，均有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，容有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項及第3項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後認均不足以影響判決結果，爰不逐項論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條、第85條第1項判決如主文。
中華民國110年8月11日
民事第五庭審判長法官劉秀君
法官林勳煜法官陳谷鴻以上正本證明與原本無異。本判決不得上訴。
中華民國110年8月11日
書記官曾盈靜