裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年重上更(一)字第20號民事判決
裁判日期：民國100年11月29日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決98年度重上更㈠字第20號上訴人台南市政府法定代理人 賴清德 訴訟代理人 林國明 律師被上訴人 萬裕 營造工程股份有限公司法定代理人 施侑慶 被上訴人 許勝雄
張興華 上列三人共同訴訟代理人 許良宇 律師被上訴人 顧大義
正道工業股份有限公司法定代理人 盧明光 被上訴人 陳國雄 上列三人共同訴訟代理人 蔡文斌 律師複代理人 鄭植元 律師訴訟代理人 王盛鐸 律師
何冠慧 律師被上訴人富邦產物保險股份有限公司法定代理人 石燦明 訴訟代理人 賴盛星 律師複代理人 蔡美君 律師被上訴人 莊瑞邊 被上訴人 潘佳萍 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年6月8日臺灣臺南地方法院第一審判決（94年度重訴字第176號）提起上訴，經最高法院發回更審，本院於100年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、
（一）上訴人之法定代理人於本院審理時變更為賴清德，茲據賴清德具狀聲明承受訴訟，核無不合，合先敘明。
（二）被上訴人萬裕營造工程股份有限公司（下稱萬裕公司）業於96年11月12日廢止登記，惟尚未辦理解散及清算，此有財政部台北市國稅局萬華稽徵所97年8月29日財北國稅萬華營業字第0970011283號函在卷足按（本院重上字卷㈡第144頁），依公司法第24條、第25條規定意旨，被上訴人萬裕公司於本案仍視為存續。
（三）被上訴人莊瑞邊、潘佳萍經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論判決。
二、上訴人主張：
（一）萬裕公司於民國（下同）86年3月12日與伊就台南市○○路拓寬地下街、地下停車場新建工程簽署「台南市○道○○○路拓寬地下街、地下停車場新建土木、建築工程履約協議書」（下稱系爭海安路地下街新建工程履約協議書），由萬裕公司承接訴外人泉安營造事業股份有限公司（下稱泉安公司）與伊先前所訂立之「台南市○道○○○路拓寬及地下街、地下停車場新建工程合約」（下稱系爭海安路地下街新建工程契約）。嗣後於89年9月27日依上開契約第二十一條之規定終止契約，並達成協議，訂立終止協議書（下稱終止協議書）。依據終止協議書第二條第三款約定，對萬裕公司之現有工作瑕疵予以扣款，仍應於原合約終止日起三年內，就工作負瑕疵擔保責任，但依本協議書已遭扣款者，不得重複要求負瑕疵擔保責任。萬裕公司得依政府採購法之規定為瑕疵擔保保證金之繳納，瑕疵擔保保證金金額為新台幣（下同）4,350萬元，應於工程結算完45天內繳納。詎萬裕公司系爭工地負責人張興華與萬裕公司負責人許勝雄意圖為萬裕公司不法之所有，與富邦產物保險股份有限公司（下稱富邦公司）副理莊瑞邊、富邦公司城中分公司股長潘佳萍共同於90年1月9日出具偽造之富邦公司工程保固保證保險單（保單號碼為○五二五字第九○ＦＤ0000000號）（下稱保險單(1)）及保險費60萬元之收據，供萬裕公司使用。張興華與許勝雄於取得該假保險單後，即以萬裕公司名義於同月10日函文給伊，並檢附該假保險單及保險費收據，要求伊核撥海安路地下街工程保留款，致使伊陷於錯誤而於同月18日准予發還上開款項。迨91年7月18日，因海安路地下街已發生地下街基礎版滲水瑕疵改善及連續壁東北角滲水緊急搶修等工程保固賠償責任2,290萬元，伊函請富邦公司履行保固擔保賠償責任，始知系爭保險單(1)為偽造。
（二）又訴外人 劉潤貞 （已死亡）係正道工業股份有限公司（下稱正道公司）監察人，負責正道公司與伊於89年2月1日簽訂之「台南市○○○○道路基地開發經營契約」（下稱海安路ＢＯＴ工程契約）財務工作；張興華原於萬裕公司擔任海安路ＢＯＴ工程實際負責人，離職後轉往正道公司，復負責該工程業務。而陳國雄係正道公司之董事長，顧大義、張興華均係該公司常務董事，共同於88年11月11日參與招商之甄選投資人開發暨營運台南市○○○○道路基地案件，依上開公告，申請人應繳納投資保證金5,000萬元。陳國雄、顧大義、張興華乃共同謀議以正道公司名義人於切結書載明所提送書表文件之記載事項均屬事實，並出具授權書授權顧大義全權處理一切事宜，致使伊誤信正道公司於得標後所提出之各項文件為真正，而同意甄選該公司為得標人。依系爭海安路ＢＯＴ工程契約第十一條規定，正道公司於興建期需提供履約保證金1億2,000萬元，應於本契約簽定時交付予伊。陳國雄、顧大義、張興華復於90年5月24日持偽造富邦公司之工程履約保證保險單（下稱保險單(2)），保險金額1億8,000萬元，向伊申請退還原由開立工程股份有限公司（下稱開立公司）所繳交之工程履約保證保險單，致使伊陷於錯誤而准予發還。陳國雄、顧大義、張興華另於91年6月檢附偽造之富邦保險公司營造綜合保險單，迨同年7月18日，伊向富邦保險公司申請理賠，該公司表示該營造綜合保險單與保險單(2)均係偽造，伊始知受騙。
（三）萬裕公司以假保單（保險單(1)）冒充真保單使伊陷於錯誤，而將伊所有之4,350萬元現金發還，侵害伊之現金所有權，同時侵害伊因前述基礎版及連續壁東北角滲水等瑕疵，得就前述瑕疵擔保保證金4,350萬元中扣抵瑕疵損害之權利。正道公司以假保單（保險單(2)）冒充真保單使伊陷於錯誤，而將開立公司交付給伊之履約保證保險單發還，伊所持有開立公司之履約保證保險單及其所表彰的權利，受到損害，又保險單(2)上所載之金額1億8千萬元，係供履約保證之用，原應於簽約時交付現金予伊，正道公司違約時，伊得予以沒收，因為正道公司未依約交付真正保單，構成違約，伊本得依約沒收履約保證金1億8千萬元，因正道公司沒有交付1億8千萬元或真正保單，致伊無從沒收，損害為1億8千萬元。上開二項金額之損害計2億2,350萬元。而莊瑞邊、潘佳萍係富邦公司之受僱人，與萬裕公司、正道公司、許勝雄、張興華、顧大義及陳國雄應負民法第185條共同侵權行為所生之損害，富邦公司應依民法第188條規定負連帶賠償責任，為此爰依侵權行為法律關係，請求：(1)許勝雄、張興華、顧大義、陳國雄應連帶給付上訴人6億2,659萬9,241元之本息。就其中2億2,350萬元之本息應與莊瑞邊、潘佳萍負連帶給付之責；
(2)富邦公司、莊瑞邊、潘佳萍應連帶給付2億2,350萬元之本息；(3)萬裕公司應就許勝雄應給付部分負連帶給付責任；(4)正道公司應就陳國雄應給付部分負連帶給付責任之判決。
三、被上訴人之抗辯：
（一）許勝雄則以：工程保固保證金之數額並非損害數額，更非一有應保固事項，即可全額扣款。再者，台南市政府迄今未就萬裕公司應負責之工程瑕疵項目、內容舉證。縱保險單(1)係偽造，上訴人亦非即可全額沒收。伊並非正道公司員工，未曾在該公司任職，亦無偽造假保單之行為等語。
（二）張興華、顧大義、正道公司及陳國雄則以：否認有偽造保險單之行為，陳國雄、顧大義已經原審刑事判決無罪。上訴人未能證明其受有損害，或與本件假保單之間有何因果關係等語。
（三）富邦公司則以：上訴人與正道公司間已經中華民國仲裁協會作成仲裁判斷，雙方應受該仲裁判斷之拘束。又上訴人實際上未受有損害，縱有損害，其損害與潘佳萍之行為間亦無相當因果關係，伊自不須與潘佳萍連帶負損害賠償之責。倘認伊應負連帶給付之義務時，上訴人職員未查覺保單有重大瑕疵，伊亦得主張過失相抵等語。
（四）潘佳萍則以：本件刑事部分，尚在審理中，伊是否須負侵權行為損害賠償責任，應俟刑事判決結果確定。伊否認有共同參與偽造及行使保險單(1)、保險單(2)及營造綜合保險單之行為等語，資為抗辯。
四、第一審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人僅就其中萬裕公司工程保固金四千三百五十萬元及正道公司履約保證金一億八千萬元部分提起上訴，求為判決：(1)許勝雄、張興華、顧大義、陳國雄、莊瑞邊、潘佳萍應連帶給付二億二千三百五十萬元本息。(2)富邦公司應與莊瑞邊、潘佳萍連帶給付。(3)萬裕公司應與許勝雄連帶給付。(4)正道公司應與陳國雄連帶給付。（未上訴之四億零三百零九萬九千二百四十一元本息部分，業已確定。）被上訴人均求為判決：上訴駁回。
五、不爭之事實下列之事實為兩造所不爭執，堪信為實。
（一）被上訴人許勝雄自85年起至93年7月15日，擔任被上訴人萬裕公司之董事長。
（二）被上訴人陳國雄自88年起至99年12月13日止，擔任被上訴人正道公司董事長。被上訴人顧大義、張興華則自89年6月起至92年6月，擔任被上訴人正道公司常務董事，顧大義另自92年7月起變更擔任董事至95年6月止。
（三）被上訴人莊瑞邊自77年10月間起至89年11月15日任職於富邦公司，在89年11月15日被富邦公司免職前擔任城中分行的副理。被上訴人潘佳萍任職於富邦公司城中分行代股長。
（四）被上訴人萬裕公司於86年3月12日與上訴人就台南市○○路拓寬地下街、地下停車場新建工程簽署「台南市○道○○○路拓寬地下街、地下停車場新建土木、建築工程履約協議書」，由被上訴人萬裕公司承接訴外人泉安營造事業股份有限公司與台南市政府先前所訂立之「台南市○道○○○路拓寬及地下街、地下停車場新建工程合約」，嗣後雙方於89年9月27日依原合約第21條之規定終止原合約，並簽訂「終止協議書」。
（五）被上訴人正道公司另於89年2月1日與上訴人簽訂「台南市○○○○道路開發經營契約」。
（六）被上訴人萬裕公司於90年1月10日發函檢送被上訴人富邦公司為保險人之工程保固保證保險單（保單號碼：0525字第90FD000020號，保險金額4,350萬元，投保日期90年1月9日，保險費60萬元）乙份予上訴人。
（七）被上訴人正道公司於90年2月9日發函檢送被上訴人富邦公司為保險人名義之工程履約保證保險單（保單號碼：0525字第90FD000020號，保險金額1億8,000萬元，投保日期90年2月7日，保險費400萬元）乙份予上訴人。
六、爭點及本院判斷
（一）本件之爭點在於：１被上訴人萬裕公司交付偽造之工程保固保證保險單予上訴
人，以換取其繳交之工程保固款的行為，是否侵害上訴人4,350萬元之現金財產權？２被上訴人正道公司交付偽造之工程保固保證保險單予上訴
人，以換取其繳交之履約保證金的行為，是否構成侵權行為及債務不履行，侵害上訴人上開保單及其所表彰之權利？
（二）本院之判斷：按侵權行為損害賠償請求權之成立，以被害人有權利受到損害為必要。上訴人主張：Ⅰ因保險單(1)，致伊發還萬裕公司所繳交之瑕疵擔保保證金4,350萬元，伊所有之現金所有權及伊得從瑕疵擔保保證金中扣抵瑕疵損害之權利受到損害；Ⅱ因保險單(2)，致伊發還開立公司所繳交之工程履約保證保險單，伊所持有開立公司之履約保證保險單及其所表彰的權利，及伊本得依約沒收履約保證金1億8千萬元之權利，受到損害。則上訴人之請求，是否有理由？端視其是否有權利受到損害而定。茲析述如下：
Ⅰ、１查萬裕公司依據終止協議書第二條第三款繳交瑕疵擔保保證
金4,350萬元予上訴人，該4,350萬元現金所有權固移轉為上訴人所有，惟繳交瑕疵擔保保證金，目的在保固台南市○○路○○街、地下停車場新建工程之工程瑕疵，只有在發生應由萬裕公司負責之工程瑕疵時，上訴人始可就其因此所生損害，自系爭瑕疵擔保保證金中扣除，於保固期滿，若無工程瑕疵，或有瑕疵扣款後就扣除之餘額，上訴人對繳交人仍負有返還該瑕疵擔保保證金之義務。因此上訴人因保險單(1)而發還萬裕公司所繳交之瑕疵擔保保證金4,350萬元，上訴人是否有權利受到損害？端視系爭海安路地下街、地下停車場新建工程，是否有發生應由萬裕公司負責之工程瑕疵，及因此所生損害額多少而定。
２上訴人主張91年7月8日海安路工程工地，發生東北角連續壁
滲水、基礎版滲水，造成上訴人受有43,500,000元之損害云云，惟查：
①萬裕公司與上訴人於89年9月27日訂立終止協議書當時，
已委請臺灣省土木技師公會就工程結算及工程瑕疵鑑定，上訴人並已就工程瑕疵對萬裕公司扣款（包括連續壁、連續壁東北角滲水部分），此有上訴人所提出之原證27【台灣省土木技師公會89年11月14日（89）省土技字第5686號台南市○○道六）海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程，終止合約，工程結算服務第二階段報告書（案號89服004號）影本】附卷可稽，又依據終止協議書第二條第三款約定，上訴人對萬裕公司之現有工作瑕疵予以扣款，萬裕公司仍應於原合約終止日起三年內，就工作負瑕疵擔保責任，但依本協議書已遭扣款者，不得重複要求負瑕疵擔保責任。上訴人於本件訴訟對萬裕公司就依前述協議書已遭扣款之東北角連續壁滲水，重複要求負瑕疵擔保責任，自無可採。
②上訴人主張91年7月8日基礎版滲水，造成其受有2千餘萬
元之損害云云，為被上訴人所否認，上訴人亦未能舉證證明91年7月18日確有發生基礎版滲水。且上訴人所提出用以證明其受有損害之證明文件，為其94年10月12日南市工土字第09431071010號函（詳見原證28），該函文為上訴人發給工務局檢送上訴人辦理「台南市○道○○○路拓寬及地下街、地下停車場工程」之工程結算證明書及結算明細表，僅為其自行製作之文件，對萬裕公司並無拘束力，亦難證明該結算證明書及結算明細表上所載之金額係屬於萬裕公司應負責之工程瑕疵。況上訴人與萬裕公司業於89年9月27日訂立終止協議書，萬裕公司在終止系爭契約之後即離場，撤出海安路工程工地，海安路工程之工地嗣後即由其他廠商進場施工，且該工地亦非密閉之空間，則海安路工程工地萬裕公司撤出工地約二年後之91年7月8日基礎版縱有發生滲水，上訴人既未舉證證明該基礎版滲水是萬裕公司約二年前之施工所造成或屬萬裕公司應負責之工程瑕疵，則上訴人主張基礎版滲水造成其所受之損害，應由萬裕公司負責云云，即不可採信。
③證人 郭萬隆 即台南市政府工務局副局長於原審雖證稱：「
大底瑕疵是萬裕公司所完成結構體之瑕疵」「萬裕公司原承包的部分是大底滲水的部分．．這個瑕疵應該要由原承包商萬裕公司去改善的」等語（原審卷㈡第247頁、第248頁、第249頁、第250頁），惟從證人所述：「大底瑕疵滲水是萬裕公司所完成結構體之瑕疵，」核屬其個人之判斷，郭萬隆並未陳明其如此判斷之理由及依據，復參酌其任職於上訴人，其上開證述，並不足以證明基礎版滲水及滲水是萬裕公司所造成或屬萬裕公司應負責之工程瑕疵之事實。
④又審計部台灣省台南市審計室92年1月30日以92審南市肆
字第0637號致上訴人函文明示「有關『原施工廠商萬裕公司未將地下室積水抽乾，致台灣省土木技師公會未能發現基礎版滲水情事，並將向萬裕公司追償已發包之基礎版滲水改善工程費用二千餘萬元』乙項，由於原終止契約即指定由台灣省土木技師公會辦理驗收結算，卻未見簽由該公會辦理之相關資料，且積水於驗收結算時已發生，該公會仍予結算驗收，導致貴府必須另行再辦理基礎版之滲水改善工作．．．」（原審卷㈡第221頁），由此函可知89年9月27日萬裕公司與上訴人訂立終止協議書當時，萬裕公司施工之地下室積水未抽乾，而台灣省土木技師公會係以基礎版無滲水之狀態辦理驗收結算，則僅由上訴人於91年7月8日，終止協議簽定二年餘後，才發現基礎版滲水瑕疵之事實，實不足以證明協議終止當時基礎版有滲水未發現，亦不足以證明91年7月8日基礎版之滲水，係當時施工之萬裕公司所造成或屬萬裕公司應負責之工程瑕疵。
⑤上訴人認前述證據已足證明，未再為其他舉證（見本院卷
(三)第54頁）。⑥綜上，上訴人既未能舉證證明有應由萬裕公司負責之保固
事項存在，上訴人得自萬裕公司繳交之瑕疵擔保保證金中扣除之金額為0，則於保固期滿，即協議終止日起三年後之92年9月27日起，上訴人對萬裕公司負有返還瑕疵擔保保證金4,350萬元之義務。因此，上訴人因保險單(1)而發還萬裕公司所繳交之瑕疵擔保保證金4,350萬元，其現金所有權固移轉予萬裕公司，惟其對萬裕公司負有之瑕疵擔保保證金4,350萬元之返還義務，亦因此而免除，從而，此部分上訴人並無權利受到損害之事實，堪予認定。
Ⅱ、１按所謂履約保證金，係為保證得標廠商（債務人）會依約履
行債務所為之擔保，而繳納現金、或保險公司之保證保險單均為履約保證金之繳納方式。又履約保證金，既為債務人履約之擔保，性質上當然以交付履約保證金時始會發生擔保之效力，故履約保證金契約應該以繳納履約保證金或其代替物之物權行為為其生效要件（ 林誠二 ，論政府採購之履約保證金，台灣本土法學第72期第74頁）。
２查上訴人因保險單(2)，而發還開立公司所繳交之工程履約
保證保險單，因開立公司所繳交之工程履約保證保險單，係為開立公司履約之擔保，於開立公司不履行債務應負損害賠償責任時，債權人即上訴人得向保險人請求理賠該損害賠償金額。惟上訴人於本院審理時表示，不知道開立公司是否應負不履行債務之損害賠償責任及金額（見本院98年重上更㈠卷(三)第54頁），從而，即無從認定上訴人所持有開立公司之履約保證保險單及其所表彰的權利，受到損害。
３又查履約保證金，係為債務人履約之擔保，性質上當然以交
付履約保證金時始會發生擔保之效力，依上訴人所述，正道公司係持偽造之保險單(2)交付上訴人，並未繳交合法有效之履約保證金1億8,000萬元或保證保險單，上訴人即尚未取得債務履行擔保之權利，則履約保證金之性質，無論係採信託的所有權讓與說、違約定金說、或違約金說，上訴人均無從加以沒收或扣抵。則上訴人主張伊本得依約沒收履約保證金1億8千萬元之權利，受到損害，即無可採。
七、綜上所述，上訴人並無權利受到損害，其依侵權行為法律關係，請求上訴人分別連帶給付二億二千三百五十萬元本息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造關於何人參與保險單(1)、保險單(2)之偽造行為、僱用人之責任及其餘主張及攻擊或防禦方法並所提舉證資料，經本院斟酌後，認均不生影響本院所為上開論斷，自無再予逐一審論之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國100年11月29日
民事第四庭審判長法官吳上康
法官王浦傑法官蔡勝雄上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年11月30日
書記官李梅菊【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。