裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第3302號刑事判決
裁判日期：民國99年02月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第3302號上訴人即被告甲○○
（現另案在臺灣臺南監獄執行中）選任辯護人 呂福元 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院94年度訴字第430號、98年度訴字第142號，中華民國98年6月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署93年度核退偵字第370號，93年度偵字第5283、5973號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於意圖販賣而持有第一級毒品罪刑及執行刑部分均撤銷。
甲○○被訴意圖販賣而持有第一級毒品罪部分免訴。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於販賣第1級毒品海洛因營利之意圖，於民國（下同）93年12月間，先後在台北市○○○路向姓名年籍不詳綽號「MIZURU」及「樂姐」之人，以每包3000元或半兩9萬元之價格，購入第1級毒品海洛因55包，嗣計畫以每包5000元之價格販出，而持有第1級毒品海洛因55包。因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第1級毒品罪嫌云云。
二、按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。又此項原則於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用，最高法院49年台非字第20號判例意旨足資參照。
三、本件公訴人固認定被告係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第1級毒品罪嫌云云。惟訊據被告矢口否認有意圖販賣而持有毒品海洛因犯行，辯稱：其係為自己施用而購入海洛因，因一天就要施用2、3包，如此數量可施用一個月，其施用毒品海洛因之事實，業經臺灣桃園地方法院94年度訴字第847號判決判處有罪確定，本件持有行為已為施用毒品之有罪判決所吸收等語。
四、經查：被告持有上開海洛因之事實，為其所自承，並有扣案之第1級毒品海洛因55包及鑑定該毒品為海洛因之法務部調查局94年4月18日調科壹字第100002398號鑑定通知書在卷為憑，惟應審酌者，即被告持有海洛因究係供自己施用或嗣已萌生販賣之意圖，茲說明如下：
㈠公訴人認被告係犯意圖販賣而持有第1級毒品罪，無非依憑下列證據：
⒈被告甲○○於偵查中之自白：坦承意圖販賣而持有第1級毒品海洛因之事實。
⒉證人 王雨農 、 詹賢姿 、 楊知蓉 於警詢、偵查中之證述：證明
被告甲○○持有大量第1級毒品之事實，證人王雨農並證稱曾幫助甲○○將毒品交付他人。
⒊搜索扣押筆錄、現場照片31張：證明搜索時被告甲○○持有毒品之事實。
⒋扣案毛重40.6公克之第1級毒品海洛因55包、扣押物品目錄表。
⒌法務部調查局94年4月18日調科壹字第100002398號鑑定通知書：證明扣案毒品為第1級毒品海洛因。
㈡被告堅稱其於94年1月21日偵訊所為陳述，係檢察官以交保
及解除禁止接見通信利誘，其始為不實之自白，該部分陳述並無證據能力等語。經查：
原審勘驗被告甲○○於94年1月21日偵查筆錄，其內容如下：
⒈94年1月21日下午3時16分2秒開始：
被告：檢座請問一下，意圖的刑度是多少？檢察官：販賣是五年以上，意圖好像沒那麼重。
被告：…（錄音不清晰，無法辨識）。
檢察官：我知道。你涉犯毒品危害防制條例，還有槍砲彈藥管制條例，可以保持緘默，請求選任辯護人，還有調查對你有利的證據。了解哦。
被告：了解。
【3時16分29秒結束，下接「舊的是不是。」】⒉94年1月21日下午3時21分8秒開始，上接「你通知王雨農到旅社做什麼？答他要過來找我吸毒」。
被告：我的抗告可以撤回嗎？檢察官：撤可以撤啊！你要遞狀撤。
被告：那我什麼時候可以…（不清晰無法辨識）。
檢察官：我不知道，我自己也沒抗告過。
被告：抗告文。
檢察官：就寫、寫那一個一樣嘛！嘿啊！因為你的這個案子
，因為你現在，又牽涉到你抗告，你抗告到高院，我們也不能，案子又掛在那邊，我們這邊也沒辦法放。
被告：那我是不是寫聲請撤銷抗告，事由寫聲請撤銷抗告。
檢察官：應該是寫撤銷抗告就好了。
被告：撤銷抗告狀。
檢察官：嗯，撤銷抗告狀，你回去就趕快寫，案子我們，因
為卷現在都在那邊嘛！高院那邊，我們也沒辦法作，進行處理程序啊！然後在等到公文再回來，你懂嗎？光是公文，我也不知道，所以你回去趕快寫，因為光是公文過去就不知道要多久了。
被告：那是說我抗告3天內要到高院，10天內要作裁定，
那些送達的狀子送到我這邊的時候，他是說我看其中一個案子28號之前要作裁定，不管了。
檢察官：你趕快寫啦！被告：反正就是我回去趕快寫。我後面是不是寫臺灣高等法院公鑒。
檢察官：對。
被告：前面寫撤銷抗告狀，後面寫臺灣高等法院公鑒。
檢察官：案號你要知道，法院的案號。
被告：那一、那一個。
檢察官：我也搞不清楚。
被告：94聲羈116，不是，是押我的名子嗎？檢察官：反正你就看你手上有什麼公文嘛！被告：是收押我的公文231。
檢察官：對、對，你看你抗告那一件，因為是你，照你寫的狀子啊！依你狀子寫的案號。
被告：抗告狀子不是我寫的啊！是我女朋友在外面遞的啊
！檢察官：那這樣不能你撤啊，那要你女朋友撤。
被告：沒有，她在外面寫我的名子，還有蓋我的章，其實。
檢察官：那你趕快！你弄的東西我不知道，因為我手上沒有
資料，都上去高院了，所以我也沒辦法告訴你是那一個案子，那你回去要找清楚，確認是那一件。
被告：我看我女朋友影印一份進來給我，她前面的案號什麼都沒寫，那法官。
檢察官：沒有的話，他應該會找，那可能他們那邊自己會找
，他將來找可能又會花些時間，因為他要從裡面去對。
被告：那就是撤銷我羈押的231號。
檢察官：那你趕快弄回來，我跟法官說，我先讓他解除你的禁見，厚，因為講完也沒什麼禁見之必要。
被告：那我是不是今天回去寫信給我女朋友叫她，因為我老婆寫的。
檢察官：那解禁應該是下禮拜才有辦法，你知道嗎？因為今
天問完就下班啦！被告：因為是我女朋友寫的，叫她去撤比較快。
檢察官：好。
被告：謝謝！那我寫到高院的那馬上就出得去嗎？謝謝！
【3時24分結束，下接「你供應王雨農何毒品施用」】⒊94年1月21日下午3時26分39秒開始上接「為何現場查獲海洛
因55包」檢察官：為何現場查獲55包海洛因？你說當初查到55包的海洛因，你當初是跟台北的MIZIRU買的。
被告：是。
檢察官：打算，本來想說要拿去賣？被告：是。
檢察官：但是還沒開始動作是不是？被告：是。
檢察官：怎樣情形，你自己講一遍。
被告：我前一個晚上，前一天當了我的車，拿了15萬跟台
北MIZIRU大哥以一包5千元，如果數量大的話，可以一包3千元賣給我，那15萬差不多可以買50包，那5包是他多給的，那我買回來一方面我有吸食毒品的習慣，一方面我欠下銀行大筆債務，原本打算轉手他人看是否能夠減輕我一些的債務，可是我都還沒有動作警察就來旅館找我了。
檢察官：MIZIRU。
被告：MIZIRU，RU是。
檢察官：我知道，我知道。MI-ZI-RU。
被告：其實他們集團很大。
檢察官：我知道。
檢察官：逗號，當初他是要賣我一包3千。
被告：5千。
檢察官：哦5千。
檢察官：說多買一點可以算便宜一點。
檢察官：他跟你交易的地點都固定嗎？還是每次地方都不一
樣？被告：都固定。
檢察官：都固定是不是？在你剛才講的住處是不是延平什麼
路，是不是？被告：在他的住處，延平，對對。他下面開了一家軍火庫
…（不清晰無法辨識）檢察官：我知道，好像台北縣刑警隊去過，好像不是因為你的原因啊！他們本來就在監控他。
被告：對啊！他們不斷的在大肆收購槍枝。
檢察官：他買那麼多枝槍幹嘛！跟人家幹哦！被告：我記得60幾快70哦！檢察官（複誦）：所以我就用一包3千元的價格向他買了55包，我想或許可以轉賣牟利，但是我並沒有做。
檢察官：是不是？被告：是。
檢察官（複誦）：我並沒有賣。
被告：那可能變施用毒品嗎？不可能哦！檢察官：嗯！因為是放在旅館，如果是放在家裡的話，還有
一點點的可能性，但是放旅館不可能是自己吸啦！被告：家裡的話，可能也不是自己吸啦！
【3時31分10秒結束，下接「為何在207室查獲之海洛因放在工具袋內」】⒋94年1月21日下午3時33分15秒開始，下接「我不清楚。可能
是王雨農拿去吸食，或是我吸食而遺留在裡面」。有勘驗筆錄在卷為憑（見原審卷（二）第112至116頁）。
㈢依前開筆錄內容，檢察官係以：「打算，本來想說要拿去賣
？」、「但是還沒開始動作是不是？」詢問被告，已非無誘導之嫌，且前開偵查筆錄內容，檢察官與被告多次提及聲請交保情事，參以被告於93年12月6日遭查獲後，經檢察官聲請原審法院於同日裁定准予羈押，再經檢察官聲請原審法院於94年1月12日裁定禁止接見通信（見93年度偵字第5973號卷第125頁），嗣檢察官於94年1月21日訊問後，即於94年1月22日以被告已無禁止接見通信之必要，聲請原審法院解除禁止接見通信（見93年度偵字第5973號卷第145頁），有相關卷證在卷為憑，足見被告所辯其於94年1月21日偵訊所為陳述，係檢察官以交保及解除禁止接見通信利誘，其始為不實之自白，即非不可採信，該偵訊內容，自不足採為不利於被告之認定。
㈣況被告於偵查中係供稱：「我前一個晚上，前一天當了我的
車，拿了15萬跟台北MIZIRU大哥以一包5千元，如果數量大的話，可以一包3千元賣給我，那15萬差不多可以買50包，那5包是他多給的，那我買回來一方面我有吸食毒品的習慣，一方面我欠下銀行大筆債務，原本打算轉手他人看是否能夠減輕我一些的債務，可是我都還沒有動作警察就來旅館找我了。」等語（見原審卷㈡第114至115頁勘驗筆錄），亦僅自承原本打算「轉手他人」看是否能夠減輕債務，並未供出有意圖營利而「賺取差價」之事實。
㈤證人王雨農、詹賢姿、楊知蓉於警詢、偵查中固證稱被告甲
○○持有大量第1級毒品等語，但並不能推定被告有意圖販賣而持有第1級毒品之事實。至證人王雨農固證稱其曾幫助被告將毒品交付他人，惟為被告所否認，且證人王雨農所指被告囑其交付毒品之人，並無任何姓名、年籍資料以供查證，況被告囑王雨農將毒品交付他人，其原因非祇一端，亦不能逕認係為販賣而交付，證人王雨農前開證詞自難據為不利於被告之認定。
㈥被告有施用海洛因毒品惡習，有臺灣桃園地方法院94年度訴
字第847號判決認定被告自93年7月起至94年4月15日止連續多次施用海洛因毒品之事實可資佐證（見原審卷（四）第163至170頁），是以被告辯稱購入前開毒品係為自己施用，且一次購買多包較便宜，始購入本件55包海洛因等語，即非不足採信。
㈦此外，復查無其他積極證據足資證明被告嗣有出售其所持有
之毒品以營利之事實，自難認定被告係犯意圖販賣而持有第1級毒品罪。
㈧綜上所述，被告僅為自己施用而持有前開毒品犯行，應成立施用第1級毒品罪。
五、查被告曾於88年9月間因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院於88年11月29日以88年度雄簡字第1303號判處有期徒刑5月，並經確定，嗣於89年8月7日執行完畢。又於87年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年11月30日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於87年11月30日以87年度偵字第24555號為不起訴處分確定；復於88年間因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院於88年4月27日以88年度毒聲字第754號裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向後，於88年9月29日釋放出所，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於同年10月1日以88年度偵字第1857號為不起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表1份附卷為憑，於前開強制戒治執行完畢釋放後之5年內，再犯本件毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用毒品罪，自應依法論科。
六、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪。公訴人認被告係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第1級毒品罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。惟查：被告基於概括之犯意，自93年7月2日某時起至94年4月15日某時許止，連續在自己車上、汽車旅館或新竹縣竹東鎮朋友住處等地，以將第一級毒品海洛因捲入香煙點燃方式，多次施用第一級毒品海洛因之事實，業經臺灣桃園地方法院以94年度訴字第847號判決判處有期徒刑1年確定（被告上訴本院後，於95年6月7日撤回上訴確定)，有本院調取之桃園地方法院檢察署95年度執字第號6974號執行卷宗及本院95年度上訴字第1793號、臺灣桃園地方法院94年度訴字第847號案卷為憑，被告於前開施用毒品期間，非法持有本件毒品之低度行為，為非法施用毒品之高度行為所吸收，二者屬單純一罪。是以被告施用毒品之同一事實，既經判處罪刑確定，依審判不可分原則，該案判決之效力，應及於全部犯罪事實，揆諸上開說明，本件違反毒品危害防制條例即被告持有毒品部分，自應為免訴之諭知。
七、按同一案件既經法院為本案之判決確定，依一事不再理原則，不得再為訴訟客體，更受實體的裁判。原審未為詳究，遽為被告成立意圖販賣而持有第1級毒品罪，而為有罪之實體判決，尚有違誤。被告上訴意旨，執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分及執行刑併以撤銷改判，並依法諭知免訴之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第302條第1款，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中華民國99年2月5日
刑事第五庭審判長法官高明哲
法官高玉舜法官林洲富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張美華中華民國99年2月5日