裁判字號：臺灣高等法院101年上更(一)字第186號刑事判決
裁判日期：民國102年06月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上更(一)字第186號上訴人即被告 陳韋光 選任辯護人 莊國明 律師
黃盈舜 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院10
0年度審訴字第1355號，中華民國100年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第26477號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告丁○○明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例所管制之第3級毒品，非經主管機關許可，不得販賣，竟基於販賣愷他命之犯意，於民國99年7月8日晚間7時48分許， 徐郁峯 以其所使用之0000000000門號打電話給丁○○所使用之0000000000門號後，丁○○隨即前往徐郁峯位於桃園縣 楊梅 市○○里○○路○段○○○號之住處附近，販賣新臺幣（下同）500元約0.5公克之愷他命予徐郁峯。嗣徐郁峯於同年月10日晚間10時許， 徐郁峰 之父親 徐福鏡 發覺徐郁峯在住處房間吸食愷他命後癱軟於床上，乃主動報警而經警在徐郁峰房間內，查獲尚未用完之愷他命1小包（毛重0.32公克），始悉上情。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。再按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96年度台上字第4974號、95年度台上字第6850號、96年度台上字第1029號、97年度台上字第3281號、98年度台上字第3116號等判決要旨參照）。
三、公訴意旨認被告丁○○涉犯販賣第三級毒品罪嫌，無非係以證人徐郁峯之證詞、行動電話門號0000000000、0000000000
00年7月7日至7月11日之通聯紀錄、通聯光碟、99年7月1日至99年8月30基地台位置計數表、Google網站地圖搜尋、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體類別：藥物）等件，為其論據。訊據被告丁○○堅決否認有何販賣第三級毒品愷他命犯行，辯稱：門號0000000000號行動電話並非伊所使用，伊並未使用該行動電話與徐郁峯聯繫販 買愷 他命予徐郁峯施用等語，辯護人辯護意旨則以，證人徐郁峯之證詞反覆、矛盾，且證人徐郁峯在警局對被告所為之照片指認，顯有受到不當暗示、誘導之情形，並不可信，不能以被告所使用之0000000000通聯基地臺位址與0000000000號通聯基地台位址部分相符，即認被告係0000000000行動電話之使用人，且上開二支門號行動電話，於99年7月7日至7月9日，共有13次在同一時段處於同時通話狀態，足見是由不同人分持上開二支行動電話分別撥打使用，可知被告並非該門號實際使用之人等語。
四、本院查：
（一）證人徐郁峯於警詢、偵查、原審固迭次指訴99年7月10日22時在桃園縣○○鎮○○路○段○○○號2樓住處為警查扣的愷他命是向被告丁○○所購買（見偵查卷第10頁、第57至58頁、原審卷第23至24頁），並於警詢時指認被告相片，表示被告即是販賣愷他命給 伊施用 之人無誤（見偵查卷第11頁），惟其前後證述有下列不一致及未盡合理之處，已難輕信：
１、證人徐郁峯於99年7月10日23時初次警詢時證稱：警方在我家現場查獲之愷他命一小包是我向友人外號「 阿光 」男子購買，0.5公克價格新台幣500元，都是「阿光」主動跟我聯絡，我不清楚他的年籍資料等語（見偵查卷第14、15頁）。
２、99年7月11日8時20分警詢筆錄時證稱：因為我前一天被警方查獲毒品愷他命要向警方坦承指認賣給我愷他命的人，我是向一名男子姓名丁○○（男0000年0月00日生，身份字號Z000000000，住台北市○○區○○里○鄰○○路○○○號2樓）購買毒品愷他命。我只知道他現在可能住在楊梅地區，地址我不清楚，丁○○手機號碼0000000000。丁○○於99年7月9日18時許於桃園縣○○鎮○○路○段○○○號我住家前交易，我向他購買0.5公克K他命毒品付給他500元，都是我主動跟他聯絡。我向他買過好幾次，都是我主動打電話跟他聯絡後他就將毒品送到我住家前交易，每次約買400至500元。（警方調閱男子丁○○口卡資料，是否為賣你毒品愷他命的人？）沒錯就是他，我可以指認（見偵查卷第9、10頁）。
３、100年3月23日檢察官偵查時證稱：（K他命跟什麼人買的？）在警局時，我不知道那人名字，我都沒有叫他，我在警局時身體狀況不好，那時確實不知道那是誰。警察有看我手機的通話紀錄裡面有一支電話號碼，我的家人有看過丁○○，所以懷疑是丁○○賣給我，（你認識丁○○？）有點認識，（你既然認識丁○○，是否跟他買？）是他賣給我，我忘記賣多少錢。（你7月10日被抓，你何時跟他買？）前二天，我有拿錢給他，金額我忘記，買多少我忘記了，（你在警局說你是打丁000000000000的電話？）對，就是這一支，不過這支電話號碼是誰我不清楚，（你打電話都是誰接的？）應該都是丁○○接的，但這支電話號碼的申請人是誰我不確定，電話聲音我也不能確定。（你打電話過去，是誰送毒品過來？）丁○○。但當時我不知送來的人的姓名。（你在警局說在7月9日在晚上六點跟丁○○買愷他命？）確定日期跟時間我不記得。因為我身體不好急著回家，又問我一堆問題，所以我就回答是。就是被抓前一、二天跟丁○○買，（時間是晚上嗎？）忘記了，（你在警局說是晚上6點正確嗎？）差不多是那個時間，但是正確時間我沒有記這麼清楚。拿毒品給我地點是在我家附近，買愷他命是主動打0000000000這支電話。（你是7月10日晚上被抓，你在7月8日15時12分49秒到21時20分10秒，0000000000有跟你通話，這些通話是為何事？）買愷他命。（7月8日有無買到？）我忘記了。
（在7月10日被查獲的愷他命是什麼時候買的？）在二兩天左右買的，打這支電話就比較常看到丁○○，之前就看過他，但不知道名字。從頭到尾我都不知道他的名字，在分局才知道他的名字。說實在我也忘記分局警察怎會找到他的相片，分局的拿照片給我看，我看過後，我看確實很像拿毒品之人，我不知道0000000000電話申請人是誰，當天我確實打這支電話買愷他命，拿毒品給我的人，很像照片上的人，我在警局頭很痛不適很舒服，你在警局說用50
0元買0.5公克K他命應該實在。我打0000000000這支電話後，就有看過丁○○，之前是有看過戴安全帽跟口罩，我不知道是誰。最後一次打這支電話買K他命時間我忘記了，但7月10日被抓後就沒有等語（見偵查卷第56至59頁）。
４、100年10月13日原審審理時證稱：（你有跟被告買過K他命嗎？）不是很確定。K他命都跟誰買的，我忘記了。我記得是打電話買到的。手機電話我不記得了。我現在真的已經不記得了。（提示99偵26477號卷第57-58頁並告以要旨，你在偵訊說，99年7月8日下午3點12分到晚上9點20分0000000000號跟你通電話是為了你要買K他命的事，所述是否實在？）當時所述是實話，因為我當時作證時已經隔了一段時間，所以是就我記憶來回答。（所以0000000000號這支電話是你買K他命來源之一嗎？）應該是這一支。不記得打給0000000000號買過幾次K他命。（打電話給0000000000號買K他命時，都是同一個人接的嗎？）不是，不記得了。電話中會講金額多少，我們會約在一定的地方，哪些地方我忘記了。（對方曾經拿去你家或者你家附近將K他命交給你嗎？）家裡附近有。（你打電話給0000000000號買K他命送貨給你的，都是同一個人嗎？）不是都同一個人。（送貨給你的會露出他的臉嗎？）不會。（送貨給你的人裝扮如何？）有的戴安全帽，有的會戴口罩，有的人什麼都不戴。（被告曾經因為你打電話給0000000000號買K他命，然後由他送貨給你嗎？）我記得沒有。那時候我身體狀況不是很好。（你跟被告是何關係？）就單純有講過話，就認識有聊過天講過話。（你跟被告是如何認識的？）是朋友的朋友介紹的。（提示99偵26477號卷第55-61頁並告以要旨，你在偵訊說，你的家人有看過丁○○，所以懷疑是丁○○賣給你的，可否請你說明？）打這支電話時，我有看過丁○○。我偵訊中所謂得懷疑是我個人的懷疑，不是我家人的懷疑。（何謂打這支電話時你有看過丁○○？）我現在不記得了。（提示同卷第56頁並告以要旨，你在偵訊中說，是丁○○賣你K他命的，跟你剛才所述不同，有何意見？）現在我真的不確定。偵查時我所述是事實。（提示同頁並告以要旨，你在偵訊中說，你打電話給0000000000號時，電話應該都是丁○○接得，跟你剛才所述有出入，有何意見？）當時我所述是事實。（提示同卷第57頁並告以要旨，你在偵訊說，你打電話過去是丁○○送毒品過來，但當時我不知道送來的人的名字，所述是否實在？）當時就我所知所言是事實。（提示同頁並告以要旨，你在偵訊中說，被告拿給你毒品的地點是在你家附近，所述是否實在？）是的。（提示同頁並告以要旨，你在偵訊說，你買K他命是主動打0000000000號這支電話，所述是否實在？）我當時所述實在。（提示同卷第58頁、第11頁並告以要旨，你在偵訊說，警詢時警察給你看被告的照片，你看過後，認為拿毒品給你的人很像照片上的人，所述是否實在？）是的。（提示同卷第58頁並告以要旨，你在偵訊說，你在警局所述，用五百元買0.5公克K他命確定是你講的，所述應該實在，你在偵訊時所述是否實在？）我當時有說我記得是這樣子。（提示同卷第59頁並告以要旨，你在偵訊說，你打0000000000號這支電話後，就有看過丁○○，之前是有看過戴安全帽跟口罩，丁○○來的時候，後面就有看到臉，所述是否實在？）我記得我是這樣講沒有錯。（提示同卷第57頁、第58頁並告以要旨，你在偵訊中說，你是在99年7月10日前兩天，打給0000000000號這支電話買到K他命，但是你是在99年7月10日被你父親發現你吸食K他命後倒在床上，然後查獲K他命一包（毛重0.32公克），你的意思是你於99年7月8日買到K他命（0.5公克）後，在99年7月10日才吸食，然後才被發現嗎？）我不記得了等語（見原審卷第22至25頁）。
（二）又證人徐郁峰固於警詢時指認毒品愷他命是向被告所購買，並有指認照片可參（見偵查卷第11頁）。
１、惟被害人或目擊證人對於犯罪嫌疑人之指認，屬於一種特殊之證據方法，指認所得之證據，性質上固為一般人本於知覺（Preception）、記憶（Memory）、陳述（Nar-ration）之供述證據，然指認程序如過於簡易，一則由於指認如同「是非題」作答，指認之表述實際上即待證事實之結論（conclusionofissue），縱踐行反詰問，亦無從對之質疑；二則由於容易受到有形或無形誤導，縱指認人之真誠性（Sincerity）無虞，一般人在指認過程中往往出現錯誤而不自知。現行刑事訴訟法固無類似「證人指證（認）程序法」之制定，而內政部警政署所發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」（90年8月20日發布，92年8月12日修正列於「警察偵查犯罪規範」第92條）以及法務部於93年6月23日修正發布之「檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項」第99點所定指認犯罪嫌疑人方式之相同規定，固不具法律位階，然該指認準則係針對避免指認之潛在錯誤而設，如法院於審判時以之檢驗指認之證據憑信性，仍不失為確保指認正確性之正當準據。次依前開內政部警政署所發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」即「警察偵查犯罪規範」第92條規定，被害人、檢舉人或目擊證人指認犯罪嫌疑人，應依下列要領為之：「一、指認前應由指認人先陳述嫌疑人特徵。二、指認前不得有任何可能暗示、誘導之安排出現。三、指認前必須告訴指認人，犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中。四、實施指認，應於偵訊室或適當處所為之。五、應為非一對一之成列指認（選擇式指認）。六、被指認之人在外形上不得有重大差異。七、實施指認應拍攝被指認人照片，並製作紀錄存證。八、實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認」。又案發後之初次指認，無論係於司法警察（官）調查或檢察官偵查中所為，對案件偵查之方向甚或審判心證之形成，常有重大之影響，自當力求慎重無訛，故除被告或犯罪嫌疑人係社會（地區）知名人士、與指認人熟識之人、現行犯、準現行犯或具顯著特徵、曾與指認人長期且近距接觸或其他無誤認之虞者，得單獨供指認外，皆應依訴訟制度健全國家之例，以「真人列隊指認」方式為之，不宜或僅由單獨一人，供單一照片或陳舊相片，以供指認，更不得予以任何暗示、誘導，否則其踐行之指認程序即非適法，難認已具備傳聞法則例外之可信性要件。
２、查證人徐郁峯於警局之初次指認，並未於指認前先陳述嫌疑人特徵始進行指認，且員警係以單一相片提供證人徐郁峯指認，此據證人即承辦員警 楊文凱 證述在卷（見本院更一審卷一第119頁反面），並有桃園縣政府警察局楊梅分局上湖派出所99年7月11日調查筆錄、桃園縣政府警察局楊梅分局101年11月1日函暨員警職務報告書各一份在卷可稽（見偵查卷第9至11頁、本院更一審卷一第53至56頁），可見證人徐郁峯之「指認程序」確與上揭規定有所不合，又觀諸證人徐郁峯於99年7月10日23時許第一次警詢筆錄時係證稱：查獲之愷他命一小包是向友人外號「阿光」男子購買，我不清楚他的年籍資料等語（見偵查卷第14、15頁），尚無法交代販賣愷他命者之確切姓名及年籍資料，然其於翌日即99年7月11日8時20分第二次前往警局製作筆錄時則證稱：我是向一名男子姓名丁○○（男1900年0月00日生，身份字號Z000000000，住台北市○○區○○里○鄰○○路○○○號2樓）購買毒品愷他命。我只知道他現在可能住在楊梅地區，地址我不清楚，丁○○手機號碼0000000000，並當場指認口卡照片之人即為販賣毒品愷他命之人（見偵卷第9、10頁），何以證人徐郁峯於間隔數小時後再度前往警局製作筆錄時即已知悉「阿光」之真實姓名及詳細年籍資料，實有可疑？參以證人徐郁峯於偵查時多次陳稱：在警局時，我不知道那人名字，我都沒有叫他，我在警局時身體狀況不好，那時確實不知道那是誰。警察有看我手機的通話紀錄裡面有一支電話號碼，我的家人有看過丁○○，所以懷疑是丁○○賣給我。從頭到尾我都不知道他的名字，在分局才知道他的名字，說實在我也忘記分局警察怎會找到他的相片，分局的拿照片給我看，我看過後，我看確實很像拿毒品之人等語（見偵查卷第
56、58頁），復佐以證人徐郁峯所指稱販毒者使用之行動電話門號0000000000號其申請人為證人甲○○，亦非被告本人，有遠傳電信股份有限公司申請人資料在卷可考（見本院上訴卷第28頁），可見員警亦難依據前開行動電話門號基本資料查知徐郁峯指證之販毒者「阿光」即為被告丁○○，但依卷附員警提供證人徐郁峯指認之「丁○○相片影像資料查詢結果」，其上記載查詢日期為2010年7月10日，此有相片影像資料查詢結果一份在卷足憑（見偵查卷第11頁），可見員警係在99年7月10日先查得丁○○照片影像、年籍資料後，始於翌日即99年7月11日製作證人徐郁峯第二次警詢筆錄，並提供上開被告之相片影像供證人徐郁峯指認，而非證人徐郁峯先行主動至警局提供被告之真實姓名、年籍資料，再由員警調取被告之相片影像供證人徐郁峯為單一指認，何況，證人徐郁峯與被告雖曾有數面之緣，但迄警詢之初，仍不知該販賣愷他命者之確切姓名與年籍資料，至警察分局，經警以照片供其指認，始發現照片上之被告與販賣愷他命者酷似，顯見證人徐郁峯與被告並非熟識，且證人徐郁峯於初次警詢時亦無提供販賣愷他命者顯著特徵，員警即以單一被告相片供證人徐郁峯指認，此舉明顯有暗示、誘導之嫌，則其指認是否受有汙染，欠缺正確性？已非無疑。雖司法警察（官）違反上開規範所為之指認，無逕予排除之必要。然證人徐郁峰陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據資以審認。而證人之指認等同陳述，若因指認程序之瑕疵而影響正確、可靠性，即應有其他補強證據，足以證明指認為真，始得援為自由判斷之資料。
（三）公訴意旨固以徐郁峯所指其與販毒者聯絡之0000000000號行動電話（下稱販毒者電話），與被告自承曾供其持用之0000000000號行動電話（下稱被告電話），於99年7月8日晚上7時48分40秒徐郁峯以電話洽購毒品後，迄當晚9時32分51秒間，二者對外聯絡時之基地台位置部分相同，足徵該二電話使用之基地台移動軌跡相符，因認該二電話均係被告使用之電話等語。然觀諸卷附上開二行動電話門號自99年7月7日至同年7月9日通聯紀錄所示（見偵查卷第67至80頁），販毒者電話與被告電話曾有多次在同一時段保持重疊通話狀態之情形，甚至有發生販毒者電話與證人徐郁峯通話時，被告電話同時正與0000000000門號行動電話（申登人為 蘇芳儀 ，即被告之女友，見本院更一審卷一第202頁）通話之事實：
１、99年7月7日17時28分22秒由被告電話撥打至0000000000門號，通話時間至17時29分8秒結束，共計通話46秒，而販毒者電話亦於同日17時28分47秒撥打至0000000000門號，通話至17時29分8秒結束，兩支電話保持重疊通話狀態長達21秒（見偵查卷第71頁、第80頁）。
２、99年7月8日部分：①19時27分45秒由被告電話號撥打至0000000000門號電話，
通話至19時28分36秒結束，共計通話51秒，而該販毒者電話亦於19時27分58秒撥打至徐郁峰持有之0000000000門號，通話至19時28分52秒結束（見偵查卷第72頁、第80頁），兩支電話在同一時段保持重疊通話狀態長達38秒。
②21時50分2秒由被告電話撥打至0000000000門號，通話至
22時5分5秒結束，共計通話903秒，而該販毒者電話亦於21時59分15秒接聽來自0000000000門號打來之電話、22時2分2秒又接收自0000000000門號打來之電話（見偵查卷第72頁、第80頁）。
③22時5分27秒由被告電話撥打至0000000000門號，通話至
22時11分21秒結束，共計通話354秒，該販毒者電話於同日22時6分30秒及22時7分59秒分別接聽來自0000000000及0000000000門號之二通電話（見偵查卷第72頁、第80頁）。
３、99年7月9日部分：①0時20分26秒由被告電話撥打至0000000000門號，通話至
0時52分30秒結束，共計通話1924秒，而該販毒者電話亦於同日0時46分41秒接聽來自0000000000門號之電話（見偵查卷第73頁、第80頁）。
②99年7月9日1時34分31秒由被告電話撥打至0000000000
門號，通話至1時39分9秒結束，共計通話278秒，而該販毒者電話亦於1時35分58秒接聽來自0000000000之電話（見偵查卷第73頁、第80頁）。
③5時57分13秒由被告門號撥打至0000000000門號，通話至
5時58分56秒結束，共計通話103秒，該販毒者門號於5時58分26秒接聽由徐郁峰自0000000000門號打來之電話（見偵查卷第74頁、第81頁）。
④6時9分20秒被告電話接聽自0000000000門號打來之電話
，通話至6時15分17秒結束，共計通話357秒，而該販毒者電話於6時11分35秒撥打徐郁峰所持用0000000000之門號，且於6時13分17秒又接聽來自徐郁峰所有0000000000之電話（見偵查卷第74頁、第81頁）。
⑤6時16分51秒由被告電話撥打至0000000000門號，通話至
6時35分1秒結束，共計通話1090秒，該販毒者電話亦於
6時24分30秒、6時28分56秒、6時29分43秒分別接聽來由徐郁峰所持0000000000打來之電話（請偵查卷第74頁、第81頁）。
⑥6時38分34秒由被告電話撥打至0000000000門號，通話至
7時1分23秒結束，共計通話1369秒，該販毒者電話於6時44分50秒接聽來自徐郁峰所有0000000000之電話（見偵卷第74頁、第81頁）。
⑦19時28分2秒由被告電話撥打至0000000000門號，通話至
19時33分43秒，共計通話341秒，該販毒者電話亦於19時29分13秒接聽由0000000000門號打來之電話（見偵查卷第75頁、第81頁）。
⑧21時23分7秒被告電話接聽由0000000000門號打來之電話
，通話至21時35分57秒結束，共計通話770秒，該販毒者電話亦於21時26分52秒接聽由0000000000門號打來之電話（見偵查卷第75頁、第81頁）。
⑨21時56分45秒由被告電話撥打至0000000000門號，通話至
22時00分29秒結束，共計通話224秒，該販毒者電話亦於21時57分7秒撥打至0000000000門號（見偵查卷第75頁、第81頁）。
４、是依上開通聯紀錄可知，被告電話與販毒者電話自99年7月7日至7月9日，共有13次在同一時段同時處於通話狀態之情，而其中被告電話還在通話中，而販毒者電話正撥打出去者共有4次，上開二電話苟均為被告所持用，被告如何於上開同一時間內，分別與不同門號通話？非無疑問，何況，被告電話於99年7月8日案發期間並無與證人徐郁峯持用之門號0000000000行動電話通話之記錄，而上開期間被告電話基地台移動軌跡僅為桃園縣○○鎮○○街○○○號→桃園縣○○鎮○○路○○○巷○○號→桃園縣○○鎮○○街○○○號，並無位移至證人徐郁峯設於桃園縣○○鎮○○路○段○○○號住處附近之基地台位置，此有被告電話威寶資料查詢資料存卷可查（見偵查卷第80頁），是依一般正常通話情況研判，實難單純依此基地台移動軌跡即推論販毒者電話於案發當時確為被告所持用無疑。
（四）公訴人欲以販毒者電話之通聯紀錄佐證證人徐郁峯所言向被告購買愷他命等語為真，即須先證明上開販毒者電話於99年7月8日晚間7時27分許至同日8時15分止（即偵查卷第72頁）與徐郁峯使用之0000000000門號行動電話通聯紀錄，確為被告與徐郁峯之通話，始足當之，而此要非僅可依憑證人徐郁峯單方面所言即足認定，蓋購毒者陳述之信用性本即不及於常人，故證人徐郁峯雖證稱都是撥打購毒者電話與被告購買愷他命等語，然仍不宜擅斷前述期間通聯紀錄即係被告與證人徐郁峯之通話無誤。尤其，證人甲○○於本院更證稱：我那時候有去辦門號（即0000000000），申請後，該門號行動電話由何人使用不知道，那時候有辦手機換現金，辦完之後我沒有拿手機，把手機拿給辦手機的人，那個哥哥把門號交給他的老闆，沒有見過在庭上的被告丁○○，沒有將0000000000門號行動電話交給丁○○使用，報紙上都有手機換現金，我拿到二萬元，我當時辦好幾隻，我那時候沒有工作，報紙我沒有留著，店家在內壢火車站等語（見本院更一卷一第117至118頁），本院復依據證人甲○○提供收購手機之人電話號碼0000000000加以查證結果（見本院更一卷一第126頁），99年間該門號申請人為 徐雅芳 ，此有遠傳資料查詢存卷可考（見本院更一卷一第195頁），已難證明購毒者手機係由被告收購、使用。再者，購毒者電話於99年7月8日亦曾與0000000000、0000000000、0000000000等門號電話聯絡，然經本院傳喚上開門號電話申請人或實際使用人即證人戊○、丙○○、乙○○、己○○到庭作證，彼等均證稱不認識被告，不知購毒者電話持用人是誰等情（見本院更一卷一第73至76頁、第114至116頁），至於證人丙○○雖曾坦認其於99、100年間有施用毒品愷他命之情，但亦證稱販賣愷他命給伊之人並非被告等語（見本院更一卷一第116頁反面），並有臺灣桃園地方法院少年法庭101年度少訴字第38號刑事判決附卷可證（見本院更一卷一第170至172頁），據此可徵，被告辯稱伊並非販毒者電話之實際持用人等語，自難逕認不足採信。
（五）再經比對99年7、8月間販毒者電話、被告電話、證人徐郁峯持用之0000000000行動電話（下稱徐郁峯電話）及被告父親所持用之0000000000門號行動電話（下稱被告父電話）之雙向通聯記錄可知：上開期間內販毒者電話與被告電話、販毒者電話與被告父電話、被告電話與徐郁峰電話、被告父電話與徐郁峰電話，彼此間均無通話紀錄，此有上開四支行動電話門號雙向通聯紀錄資料在卷可按（見偵查卷第67至83頁、本院更一審卷二第2至130頁）；復參酌99年7月8日案發當日販毒者電話與被告電話之全部通話對象分別詳如附表一、二所示，細譯當日該二支電話通話對象，亦查無有通話對象同一之情形，此見附表一、二資料即明，是依上開資料以觀，實難認案發當日該二支手機是由同一人所持用。至於被告手機與販毒者手機於99年7、8月間，固均有與如附表三所示通話對象聯繫之紀錄（詳見附表三），但以二個月期間共計二、三千筆通話紀錄中，僅發生如附表三所示之通話比率，尚難完全排除彼等四人同為被告與販毒者之友人之情形，自難據採為不利被告之認定。
（六）公訴人論告意旨另以：被告始終辯稱工作地點在台北市北投區，只有在假日才會到楊梅阿姨家，然參諸被告自承使用之電話於99年7月7日到9日間，與被告女友使用之0000000000號行動電話有通話紀錄被告電話撥接電話時之基地台地點均在楊梅市，足見被告在99年7月7日到9日間均在楊梅市；而此3天係星期三至星期五，並非假日，是被告所稱只在假日期間會到楊梅顯然不實，而該3日期間的活動範圍，更接近與證人交易毒品之地點，則被告所辯非假日均在北投區活動云云，實屬杜撰推脫之詞等語。查被告電話於99年7月7日至7月9日基地台位置雖均在楊梅市無誤，而足認被告此部分所辯不足採信，然不能以被告所辯不成立，即為其有罪之依據，另上開3日被告活動之範圍固與本件販毒地點均同在桃園縣楊梅市地區，然則地點相近，是否能以之推論販毒者即為被告無誤？非無斟酌餘地。
（七）另證人徐郁峯為警查獲後，經警採集尿液送檢驗結果，確呈愷他命陽性反應，而扣案之不明結晶1小包（毛重0.32公克）經送請鑑驗結果，確為第三級毒品愷他命無訛，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告2紙存卷可憑（見偵查卷第28、29頁），固足證明證人徐郁峯確有購入毒品愷他命加以施用之事實，仍與毒品來源之認定俱無任何必然關聯性，自難據為毒品來源即為被告所販賣之佐證，至證人徐郁峯與被告間或無恩怨糾葛，然證人徐郁峯有無誣陷被告之可能，或與被告彼此間曾否存在重大恩怨糾葛等情形，均與其所指被告販賣毒品之社會基本事實無關聯性，亦尚不足為證人徐郁峯證言之佐證，且被告否認有上開販賣毒品犯行，是此部分販賣毒品之事實，除證人徐郁峯片面指證外，別無其他證據足以佐認證人徐郁峯之陳述如何與事實相符，在欠缺其他補強證據下，殊難單憑證人徐郁峯前後不一之證述內容，逕認被告有為前述販賣第三級毒品愷他命之犯行。從而，公訴人僅憑證人徐郁峯之指證，即認被告有此部分販賣第三級毒品之情事，其舉證尚有未足，無從認定為真實。
五、綜上所述，本件依據公訴人所提出之前開證據均不足以證明被告丁○○有何公訴意旨所指此部分販賣第三級毒品愷他命之犯行，且無從說服本院以形成被告有罪之心證，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
原審未予詳查，遽為被告丁○○有罪之諭知，容有未洽，被告提起上訴，否認犯罪，為有理由，應由本院將原判決撤銷，改諭知被告丁○○無罪之判決，以臻適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官余麗貞到庭執行職務。
中華民國102年6月19日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官陳憲裕法官汪梅芬以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉寶鈴中華民國102年6月20日
附表一：行動電話0000000000號於99年7月8日當日之通聯紀錄┌─┬───────┬──┬─────────┬──────────────┐│編│行動電話號碼及│撥打│行動電話號碼及│備註：通訊時間及次數││號│申登人（出處）│方向│申登人（出處）││├─┼───────┼──┼─────────┼──────────────┤│1│0000000000│←│0000000000│00：42：24-00：43：06│││申登人甲○○（││││││100上訴3400號││││││卷第28頁）││││├─┼───────┼──┼─────────┼──────────────┤│2│0000000000│←│0000000000│00：47：50-00：48：03││├───────┼──┼─────────┼──────────────┤││0000000000│→│0000000000│00：55：49-00：55：53│├─┼───────┼──┼─────────┼──────────────┤│3│0000000000│←│0000000000│①01：00：27-01：00：32│││││申登人 詹士徹 （本│②20：51：01-20：51：15│││││院更一卷第211頁）│③22：31：56-22：32：01││││││④22：41：07-22：41：27│├─┼───────┼──┼─────────┼──────────────┤│4│0000000000│←│322│①01：41：17││││││②22：13：24││├───────┼──┼─────────┼──────────────┤││0000000000│→│322│①01：41：19││││││②22：13：28│├─┼───────┼──┼─────────┼──────────────┤│5│0000000000│←│0000000000│①01：41：19││││││②22：13：28│├─┼───────┼──┼─────────┼──────────────┤│6│0000000000│→│0000000000│①12：17：32-12：18：45│││││申登人 馮凱宇 （本│②21：07：40-21：07：52│││││院更一卷第217頁）│③21：30：09-21：30：23││├───────┼──┼─────────┼──────────────┤││0000000000│←│0000000000，同上│①20：16：05-20：16：46││││││②20：53：35-20：54：00││││││③21：06：28-21：06：45│├─┼───────┼──┼─────────┼──────────────┤│7│0000000000│→│0000000000│①15：12：51-15：12：59│││││申登人徐郁峰（本│②15：13：12-15：14：04│││││院更一卷第212頁）│③19：27：58-19：28：52││││││④19：52：36-19：53：05││││││⑤20：13：41-20：13：55││││││⑥20：15：15-20：15：45││││││⑦21：20：12-21：22：25││├───────┼──┼─────────┼──────────────┤││0000000000│←│0000000000，同上│①15：17：04-15：17：34││││││②19：48：06-19：48：40│├─┼───────┼──┼─────────┼──────────────┤│8│0000000000│←│0000000000│18：12：18-18：12：37│││││申登人全虹企業股份││││││有限公司（本院更一││││││卷第212頁）│││├───────┼──┼─────────┼──────────────┤││0000000000│→│0000000000，同上│18：54：34-18：54：43│├─┼───────┼──┼─────────┼──────────────┤│9│0000000000│←│0000000000│①18：13：33-18：14：01│││││申登人 黃敬紘 （本│②18：16：19-18：16：32│││││院更一卷第214頁）│③18：19：43-18：19：59│├─┼───────┼──┼─────────┼──────────────┤│10│0000000000│→│0000000000│18：15：20-18：15：59│││││申登人 林佳瑩 （本││││││院更一卷第215頁）│││├───────┼──┼─────────┼──────────────┤││0000000000│←│0000000000，同上│18：26：02-18：26：32│├─┼───────┼──┼─────────┼──────────────┤│11│0000000000│→│0000000000│①19：44：11-19：45：13│││││案發時申登人 楊博智 │②19：49：00-19：49：40│││││（本院更一卷第209││││││頁）││├─┼───────┼──┼─────────┼──────────────┤│12│0000000000│←│0000000000│①20：32：09-20：32：22│││││申登人乙○○（本院│②20：35：23-20：35：29│││││更一卷第49頁）│③22：06：30-22：06：47││││││④22：16：25-22：16：34│├─┼───────┼──┼─────────┼──────────────┤│13│0000000000│←│0000000000│①20：40：54-20：41：33│││││申登人 陳信安 （本│②20：56：13-20：56：27│││││院更一卷第210頁）│││├───────┼──┼─────────┼──────────────┤││0000000000│→│0000000000，同上│20：52：04-20：53：16│├─┼───────┼──┼─────────┼──────────────┤│14│0000000000│←│0000000000│①20：42：06-20：42：27│││││申登人 王旭瀅 （本│②20：47：13-20：47：22│││││院更一卷第216頁）││├─┼───────┼──┼─────────┼──────────────┤│15│0000000000│←│0000000000│①21：59：15-21：59：26│││││申登人己○○（本院│②22：07：59-22：08：03│││││更一卷第50頁）│││├───────┼──┼─────────┼──────────────┤││0000000000│→│0000000000，同上│22：36：55-22：37：15│├─┼───────┼──┼─────────┼──────────────┤│16│0000000000│←│0000000000│①22：02：02-22：02：34│││││申登人戊○（本院│②22：12：07-22：12：20│││││更一卷第50頁）││├─┼───────┼──┼─────────┼──────────────┤│17│0000000000│→│0000000000│22：34：19-22：36：24│││││申登人 王信傑 （本││││││院更一卷第211頁）││├─┼───────┼──┼─────────┼──────────────┤│18│0000000000│←│0000000000│①22：37：53-22：38：17│││││案發時申登人 徐婉玲 │②22：43：50-22：43：56│││││（本院更一卷第207││││││頁）││├─┼───────┼──┼─────────┼──────────────┤│19│0000000000│←│0000000000│22：40：18-22：40：34│││││申登人 吳富榮 （本││││││院更一卷第207頁）││├─┼───────┼──┼─────────┼──────────────┤│20│0000000000│←│0000000000│①23：46：01-23：46：21│││││案發時申登人 潘秀貞 │②23：48：17-23：48：27│││││（本院更一卷第208││││││頁）│││├───────┼──┼─────────┼──────────────┤││0000000000│→│0000000000，同上│23：46：37-23：46：47│└─┴───────┴──┴─────────┴──────────────┘
附表二：行動電話0000000000號於99年7月8日當日通聯紀錄┌─┬───────┬──┬─────────┬──────────────┐│編│行動電話號碼及│撥打│行動電話號碼及申登│備註：通訊時間及次數││號│申登人（出處）│方向│人（出處）││├─┼───────┼──┼─────────┼──────────────┤│1│0000000000│←│0000000000申登人│①04：20：33，通話秒數135秒│││申登人 林麗雪 （││ 彭意婷 （本院更一卷│②13：57：12，通話秒數145秒│││99偵26477號卷││第200頁）│③14：07：01，通話秒數70秒│││第38頁）│││④14：54：33，通話秒數60秒││││││⑤15：14：54，通話秒數12秒││││││⑥15：29：29，通話秒數104秒│├─┼───────┼──┼─────────┼──────────────┤│2│0000000000│←│0000000000│①12：08：09簡訊││││││②20：27：20簡訊│├─┼───────┼──┼─────────┼──────────────┤│3│0000000000│←│0000000000申登人│①14：49：42，通話秒數53秒│││││ 李月情 （本院更一卷│②15：07：28，通話秒數57秒│││││第201頁）│③15：11：27，通話秒數36秒│├─┼───────┼──┼─────────┼──────────────┤│4│0000000000│→│0000000000申登人│①16：57：32，通話秒數14秒│││││林麗雪（本院更一卷│②17：10：34，通話秒數25秒│││││第198頁）│││├───────┼──┼─────────┼──────────────┤││0000000000│←│0000000000，同上│16：58：22，通話秒數96秒│├─┼───────┼──┼─────────┼──────────────┤│5│0000000000│→│0000000000申登人│①19：16：43，通話秒數55秒│││││蘇芳儀（本院更一卷│②21：50：02，通話秒數903秒│││││第202頁）│③22：17：08，通話秒數362秒││││││④22：30：39，通話秒數3秒││├───────┼──┼─────────┼──────────────┤││0000000000│←│0000000000，同上│①19：37：50，通話秒數53秒││││││②20：25：59，通話秒數46秒││││││③21：32：51，通話秒數31秒││││││④22：05：27，通話秒數354秒││││││⑤22：46：45，通話秒數31秒││││││⑥23：10：49，通話秒數1704秒│├─┼───────┼──┼─────────┼──────────────┤│6│0000000000│→│0000000000申登人│19：27：45，通話秒數51秒│││││ 吳亭靜 （本院更一卷││││││第199頁）│││├───────┼──┼─────────┼──────────────┤││0000000000│←│0000000000，同上│19：28：55，通話秒數26秒│├─┼───────┼──┼─────────┼──────────────┤│7│0000000000│→│0000000000申登人│21：39：46，通話秒數61秒│││││ 林偉成 （本院更一卷││││││第199頁）││└─┴───────┴──┴─────────┴──────────────┘附表三：行動電話0000000000號與0000000000號，於99年7、8月間，有通話對象同一之通聯紀錄
1、0000000000（5通，見0000000000通聯紀錄（下同）之粉紅標籤，通聯時間分別為①99年7月12日01：08：20-01：09：07、②99年7月16日02：45：19-02：45：29、③99年7月16日02：45：42-03：23：36、④99年7月16日07：20：24-07：21：
45、⑤99年7月16日07：52：48-07：54：34）
2、0000000000（11通，黃色標籤，通聯時間分別為①99年7月7日14：05：16簡訊、②99年7月7日16：57：46簡訊、③99年7月7日16：57：49簡訊、④99年7月11日19：46：31-19：46：
52、⑤99年7月11日19：48：56-19：49：47、⑥99年7月11日
23：54：45-23：54：54、⑦99年7月12日00：16：01-00：16：09、⑧99年7月12日01：50：13-01：50：24、⑨99年7月12日01：56：03-01：56：17、⑩99年7月12日02：07：11-02：
07：14、⑪99年7月16日23：25：20-23：26：16）
3、0000000000（1通，橘色標籤，通聯時間為99年7月10日23：
33：27-23：33：38）
4、000000000（3通，綠色標籤，通聯時間為①99年7月10日23：
33：58-23：34：50、②99年7月10日23：39：15-23：40：30、③99年7月10日23：47：27：-23：47：31）