裁判字號：臺灣屏東地方法院99年簡上字第96號民事判決
裁判日期：民國100年03月30日
裁判案由：請求侵權行為損害賠償
臺灣屏東地方法院民事判決99年度簡上字第96號上訴人 朱昌源
朱有渝 朱有菘 朱有義 共同訴訟代理人 林石猛 律師
李衣婷 律師被上訴人 鍾雲華
鍾華安 共同訴訟代理人 孔福平 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年7月21日本院屏東簡易庭98年度屏簡字第570號第一審判決提起上訴，本院於民國100年3月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人共有屏東縣○○鄉○○段○○○○號面積4291.65平方公尺土地，為一般農業區農牧用地（下稱系爭686地號土地），四周圍概種香蕉，而被上訴人於民國97年7月14日因買賣取得系爭686地號土地後，亦擬種香蕉，詎其毗鄰之上訴人朱有渝、朱有菘、朱有義共有同段
685地號土地（下稱系爭685地號土地），竟長期供上訴人朱昌源違法搭建金屬加工廠，非法從事製造銅質香爐等營業，致系爭686地號土地遭受重度污染，而無法從事耕作，經屏東縣政府環境保護局派員採樣檢測結果，其土壤中重金屬銅、鋅濃度超過土壤污染管制標準，並經屏東縣政府公告為土壤污染控制場址，俟於99年4月26日方公告解除管制，自被上訴人取得系爭686地號土地翌日起至公告解除管制日止共651天，爰依民法第184條、第185條規定（原判決誤載被上訴人已撤回之民法第767條之法律關係），請求上訴人連帶賠償被上訴人於上開期間未能從事香蕉農作之預期利益損失，並聲請向屏東縣政府函查該地區香蕉農作之收益數額。至上訴人抗辯兩造已於97年9月達成和解一節，顯屬無稽，上訴人朱昌源於97年9月18日交付被上訴人鍾雲華新臺幣（下同）5萬元，但其僅為改善土地之保證金，俟土地改善完成後應予退還；上訴人嗣抗辯以該5萬元抵銷被上訴人之請求，被上訴人則無意見等語。並聲明：上訴人應連帶給付被上訴人65萬元。
二、上訴人在第一審則以：系爭685地號土地原係上訴人朱昌源所有，其上之同段1建號自用農舍，亦係上訴人朱昌源於85年間所建，即在該址製造銅質香爐；嗣系爭685地號土地及其上農舍由上訴人朱昌源之子，即上訴人朱有渝、朱有菘、朱有義因法院拍賣取得應有部分各三分之一，並於91年3月18日登記，仍由上訴人朱昌源繼續製造銅爐，而非上訴人朱有渝、朱有菘、朱有義長期提供土地予上訴人朱昌源製造銅爐。因上訴人朱有渝、朱有菘、朱有義非共同行為人，故上訴人朱昌源有無侵害被上訴人所有權，與上訴人朱有渝、朱有菘、朱有義無涉。被上訴人買受系爭686地號土地時，因毗鄰之系爭685地號土地上曾長期製造銅爐，致系爭686（書狀上誤載為685）地號土地受金屬污染，經屏東縣政府公告為土壤污染控制場址，業於99年4月26日公告解除管制，可見被上訴人所受土壤損害方面，業經上訴人朱昌源回復原狀；又被上訴人未依計畫、設備從事農作，故被上訴人亦無所失利益可言。況兩造業於97年9月達成和解，依被上訴人指定之土地範圍汰換新土並整地，花費25萬元，另給付被上訴人5萬元；如法院認被上訴人之主張為有理由，則上訴人就該5萬元主張抵銷等語資為抗辯。並聲明：㈠駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請；㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審以上訴人成立共同侵權行為，並依民事訴訟法第222條第2項，酌定被上訴人所受651天不能從事香蕉農作之淨利損失為450,092元，經上訴人合法抵銷5萬元後，命上訴人應連帶給付被上訴人400,092元（原判決漏載「連帶」二字，嗣經裁定更正），就此部分依職權宣告假執行及依上訴人聲請宣告得供擔保免為假執行。上訴人不服提起上訴，補稱：渠等第一審自認上訴人朱昌源在系爭685地號土地上製造銅爐，致系爭686地號土地受污染等語，係指第一次污染，不清楚系爭685地號土地有無受污染，而系爭686地號土地業經上訴人朱昌源完成第一次整治，並於97年年底前即架設鐵浪板圍牆、拆除面向系爭686地號土地之抽風機，另設置密閉式之蓄水池以專門收集銅爐製造過程中所產生之銅屑等必要之安全措施，不可能產生第二次污染，嗣經屏東縣政府公告為土壤污染控制場址之污染情事，實係被上訴人於98年
4月間自行加工製造之第二次污染，與上訴人無關，此固屬新攻擊防禦方法，但如不許其提出顯失公平；被上訴人無法耕作之損害，應參考土地法關於耕地租賃之法定租金上限，依附近種植香蕉之農地，每平方公尺之年租金約為6至8元等語。上訴聲明：㈠廢棄原判決不利於上訴人部分；㈡上開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。而被上訴人則補稱：上訴人在第二審主張之新攻擊防禦方法，應不得提出，且被上訴人均否認之；又被上訴人於買受系爭
686地號土地後，即在其上搭蓋一個鐵皮倉庫及水泥路（如照片），足證被上訴人確有積極從事農作之計畫；按上訴人朱昌源構成民法第184條第1項前段之侵權行為，而上訴人朱有渝、朱有菘、朱有義因違反民法第774條，則構成民法第184條第2項之侵權行為，從而與上訴人朱昌源共同構成民法185條之侵權行為等語。並向本院聲明：駁回上訴人之上訴。
四、兩造不爭執之事實：㈠系爭685地號土地原係上訴人朱昌源所有，其上之農舍亦
係上訴人朱昌源於85年間所建，即在該址製造銅質香爐；嗣系爭685地號土地及其上農舍由上訴人朱昌源之子，即上訴人朱有渝、朱有菘、朱有義因法院拍賣取得應有部分各三分之一，並於91年3月18日登記，明知而繼續提供上訴人朱昌源從事銅製品製造作業。
㈡被上訴人於97年7月14日因買賣取得系爭686地號土地，
其為一般農業區農牧用地，四周圍概種香蕉。然系爭686地號土地遭受重金屬污染，無法從事耕作，經屏東縣政府公告為土壤污染控制場址，俟於99年4月26日公告解除管制，自被上訴人取得系爭686地號土地翌日起至公告解除管制日止共651天。
㈢上訴人朱昌源於97年9月18日交付被上訴人鍾雲華5萬元。
五、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，應在於：㈠上訴人得否提出97年年底前即完成第一次整治並已採取防免銅污染必要措施，第二次污染係被上訴人所加工製造之新攻擊防禦方法？㈡系爭686地號土地之土壤遭受污染，是否為上訴人朱昌源因過失不法侵害被上訴人之所有權？㈢上訴人朱有渝、朱有菘、朱有義取得系爭685地號土地後，明知而繼續供上訴人朱昌源從事銅製品製造作業，是否應依民法第774條、第184條第2項及第185條規定，與上訴人朱昌源連帶負賠償責任？㈣被上訴人因無法耕作系爭686地號土地而所受損害暨所失利益為何？㈤兩造就本件糾紛已否於97年9月間達成和解？茲分別說明如下：
㈠上訴人得否提出97年年底前即完成第一次整治並已採取防
免銅污染必要措施，第二次污染係被上訴人所加工製造之新攻擊防禦方法？⒈按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出
顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第
6款固有明文，惟所謂「如不許其提出顯失公平者」，係指顯然違反社會客觀評價之公平而言。至本件上訴人聲稱如不許其提出即為顯失公平，有欠釋明，核係主觀不公平，尚非社會客觀評價之不公平。
⒉況上訴人主張被上訴人加工製造第二次污染云云，無非
以上訴人朱有義於98年4月間目睹被上訴人鍾雲華之子訴外人 鍾寶賢 潑灑不明粉末在系爭686地號土地上，並由上訴人朱有義自行採樣取證，為其論據。若該事實為真實，既發生於被上訴人起訴（98年10月29日）前，自屬上訴人所明知得於原審提出之重要抗辯方法。惟原審始終未見上訴人提出相關抗辯，甚至於上訴之初亦無，俟上訴人99年10月5日向本院提出民事準備狀，始提及此項抗辯，不合情理甚明，顯見有捏造之虞，難以憑信；萬一確為真實，上訴人未能適時提出此項抗辯，亦有重大過失而應完全歸責於己，故不許其於第二審提出，絕無違反社會客觀評價之公平。
⒊上訴人亦於99年10月5日民事準備狀始提出97年年底前
即完成第一次整治並已採取防免銅污染必要措施之抗辯，同理，未見上訴人於原審提出，不合情理甚明，難以憑信；縱令為真實，上訴人未能適時提出此項抗辯，亦有重大過失而應完全歸責於己。事實上，此項抗辯顯然牴觸上訴人於原審所自認上訴人朱昌源在系爭685地號土地上製造銅爐，致系爭686地號土地受污染，經屏東縣政府公告為土壤污染控制場址，於99年4月26日公告解除管制之事實，違背禁反言原則，故不許其於第二審提出，絕無違反社會客觀評價之公平。
⒋此外，復查無任何符合民事訴訟法第447條第1項但書
其他各款之情事，故上訴人不得提出97年年底前即完成第一次整治並已採取防免銅污染必要措施，第二次污染係被上訴人所加工製造之新攻擊防禦方法，此部分應依民事訴訟法第447條第3項規定，先予駁回。
㈡系爭686地號土地之土壤遭受污染，是否為上訴人朱昌源
因過失不法侵害被上訴人之所有權？⒈上訴人於原審所自認上訴人朱昌源在系爭685地號土地
上製造銅爐，致系爭686地號土地受污染，經屏東縣政府公告為土壤污染控制場址，於99年4月26日公告解除管制之事實，未經合法撤銷自認，且有屏東縣政府環境保護局97年12月9日屏府環水字第0970024224號函記載：派員採樣檢測結果，系爭686地號土地土壤中重金屬銅、鋅濃度超過土壤污染管制標準，請朱昌源依限提出污染改善計畫措施等語（見原審卷第11頁）、98年1月14日屏環水字第0980001694號函記載：朱昌源所提送之土壤及地下水污染控制計畫書，請依限改善完成並提報改善完成報告書送請查驗，屆時未依核定內容執行或經驗證後未符合土壤污染管制標準，將逕依土壤及地下水污染整治法公告為控制場址等語（見原審卷第61頁）、98年6月1日屏環水字第0980010316號函記載：朱昌源所提送之土壤污染改善完成報告，該局訂於98年6月3日進行驗證，經驗證若未低於土壤污染管制標準以下者，將公告為土壤污染控制場址等語（見原審卷第62頁）、98年7月21日屏環水字第0980017001號函記載：98年
6月3日派員採樣分析查證結果，土壤中重金屬銅濃度超過土壤污染管制標準，已另請污染行為人朱昌源提出土壤污染改善計畫等語（見原審卷第13頁）、98年8月14日屏環水字第0980017497號函記載：朱昌源所提送之土壤污染改善計畫書未符合規定，請依審查意見修正後限期提出等語（見原審卷第17頁）、98年11月12日屏環水字第0980026532號函記載：朱昌源所提送之土壤污染改善計畫書業經審查通過，請依限改善完成等語（見原審卷第54頁）、屏東縣政府98年7月29日屏府環水字第0980143024號公告記載：公告系爭686地號土地為土壤污染管制區，並說明該土地前經98年7月14日屏府環水字第0980142892號公告為土壤污染控制場址等語（見原審卷第16頁）、屏東縣政府99年4月26日屏府環水字第0990069788號公告記載：公告解除系爭686地號土地為土壤污染控制場址之管制及土壤污染管制區之劃定等語（見原審卷第96頁背面），時間接續，與上訴人於原審自認之事實相符，可見被上訴人主張其於97年7月14日取得系爭686地號土地翌日起至99年4月26日公告解除管制日止共651天，該土地土壤遭受重金屬污染，係因上訴人朱昌源在系爭685地號土地上長期製造銅爐所致，堪信屬實。
⒉系爭686地號土地於97年7月15日起至99年4月26日之
期間，係被上訴人所共有之農牧用地，為兩造所不爭執，且有該土地登記謄本附卷可稽（見原審卷第7頁），依民法第765條規定，被上訴人於法令限制之範圍內，本得自由使用、收益該土地，惟上訴人朱昌源製造銅爐之行為，導致系爭686地號土地遭受前揭污染，自不能種植作物，即限制被上訴人就系爭686地號土地使用、收益之權能，無阻卻違法事由，自屬不法侵害被上訴人之所有權，且上訴人朱昌源製造銅爐時，就污染鄰地之防免，依其結果顯然欠缺善良管理人之注意義務，至少有抽象輕過失，故系爭686地號土地之土壤遭受污染，確為上訴人朱昌源因過失不法侵害被上訴人之所有權，構成民法第184條第1項前段之侵權行為。
㈢上訴人朱有渝、朱有菘、朱有義取得系爭685地號土地後
，明知而繼續供上訴人朱昌源從事銅製品製造作業，是否應依民法第774條、第184條第2項及第185條規定，與上訴人朱昌源連帶負賠償責任？⒈按土地所有人經營事業或行使其所有權，應注意防免鄰
地之損害，民法第774條定有明文，核屬保護他人（如鄰地所有人）之法律。系爭685地號土地及其上農舍由上訴人朱有渝、朱有菘、朱有義因法院拍賣取得應有部分各三分之一，並於91年3月18日登記，明知而繼續提供上訴人朱昌源從事銅製品製造作業，為兩造所不爭執。則上訴人朱有渝、朱有菘、朱有義即使未與上訴人朱昌源共同經營事業，僅論其將系爭685地號土地提供上訴人朱昌源從事銅製品製造作業，亦當屬行使其所有權，仍應注意防免鄰地所有人之損害。而上訴人朱昌源在系爭685地號土地上製造銅爐，致系爭686地號土地受污染，經屏東縣政府依土壤及地下水污染整治法公告為土壤污染控制場址，令被上訴人難以使用收益系爭686地號土地之事實，已如前述，即可見上訴人朱有渝、朱有菘、朱有義就系爭685地號土地行使其所有權之結果，並未能防免鄰地所有人之損害，自屬違反保護他人之法律。
⒉違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任
，但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條第2項定有明文。於此類型之侵權行為，須由違反保護他人之法律者即上訴人朱有渝、朱有菘、朱有義舉證以證明其等無過失，始得免責。惟上訴人朱有渝、朱有菘、朱有義始終未能舉證證明渠等就前揭違反保護他人之法律之情形為無過失，足堪認均構成此項侵權行為。
⒊按數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失
行為，均為其所生損害共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為，依民法第185條第1項前段之規定，各過失行為人對於被害人應負全部損害之連帶賠償責任，最高法院著有67年台上字第1737號判例可稽。本件上訴人朱有渝、朱有菘、朱有義將系爭685地號土地提供上訴人朱昌源從事銅製品製造作業，及上訴人朱昌源從事銅製品製造作業，均為其所致系爭686地號土地土壤污染之共同原因，成立共同侵權行為，從而，被上訴人主張上訴人均依民法第185條規定連帶負損害賠償責任，確為可取。
㈣被上訴人因無法耕作系爭686地號土地而所受損害暨所失
利益為何？⒈被上訴人主張買受系爭686地號土地，即有種植香蕉之
計畫一節，業據其於本院提出、上訴人不爭執為真正之系爭686地號土地之照片7張（見本院卷第16至17頁、第210頁），以釋明買受該土地後，即在其上搭蓋一個鐵皮倉庫及水泥路，上訴人對於該鐵皮倉庫及水泥路係被上訴人所搭建之事實亦不爭執（見本院卷第218頁），依被上訴人搭蓋鐵皮倉庫及水泥路之投資行為，可見被上訴人確有積極使用該土地之計畫。
⒉觀諸上開照片，足見該鐵皮倉庫及水泥路之形態，屬於
簡易農舍及其通路，有輔助耕作性質，而系爭686地號土地上，除上開鐵皮倉庫及水泥路部分外，均已整理為平坦之泥土地，外觀上可供耕作使用，四周圍土地則多種有香蕉。又依土地登記謄本所載，系爭686地號土地乃登記為一般農業區農牧用地，亦即耕地，本應供耕作使用，堪認被上訴人主張其投資使用該土地之計畫亦為種植香蕉，係因發覺土壤污染後，不得不放棄種植香蕉，任該土地閒置，尚合乎情理。至上訴人辯稱被上訴人未依計畫、設備從事農作，遽認被上訴人無所失利益，乃忽略被上訴人確有搭蓋鐵皮倉庫及水泥路之投資行為，亦有整地，但結果僅能任該土地閒置，應認被上訴人有未能從事香蕉農作之所失利益，無庸以實際種植香蕉卻無法收成為必要，較符合一般社會通念，且堪稱公允。
⒊依屏東縣政府99年5月25日屏府農務字第0990120546號
函覆原審：本縣轄內香蕉於正常天候下每公頃淨利約為588,000元等語（見原審卷第100頁），已經扣除成本、費用，折算單日淨利為1,611元（計算式：588,000365＝1,611，元以下四捨五入），按系爭686地號土地面積為4291.65平方公尺，核計651天，被上訴人未能按計畫種植香蕉所受相當於淨利之損失即所失利益約為450,092元（計算式：1,6110.429165365＝450,092，元以下四捨五入），自得依共同侵權行為之法律關係，請求上訴人連帶賠償。
⒋至上訴人所辯被上訴人無法耕作之損害，應參考土地法
關於耕地租賃之法定租金上限，依附近種植香蕉之農地，每平方公尺之年租金約為6至8元。惟查，既已足認被上訴人未能按計畫種植香蕉之所失利益為450,092元，自無認為被上訴人另受有租金損害之理（被上訴人亦未曾主張其受有租金之損害），從而上訴人主張依附近種植香蕉之農地每平方公尺之年租金僅有6至8元云云，不論是否真實，均與本件無關，自無可採。
㈤兩造就本件糾紛已否於97年9月間達成和解？
⒈上訴人主張兩造已和解一節，為被上訴人所否認，自應
由上訴人就其主張和解之事實，負舉證之責。而上訴人無非以提出被上訴人不爭執有收取5萬元之收據1紙（見原審卷第44頁），為其論據。惟查，交付金錢之原因，和解並非唯一之可能，被上訴人所稱保證金之性質，亦不違常情，上訴人既未能證明交付金錢時被上訴人有拋棄其餘請求之意思，自難遽認有和解情事。至上訴人所稱其依被上訴人指定之土地範圍汰換新土並整地花費25萬元，姑不論是否為真實，縱令屬實，亦無任何證據足認係兩造和解使然。從而上訴人抗辯兩造就本件糾紛已於97年9月間達成和解云云，不足採憑。
⒉上訴人備位主張抵銷之抗辯，被上訴人則不予爭執，並
為原審所採，經扣抵5萬元後，被上訴人得請求上訴人連帶賠償之金額，即減為400,092元，附此說明。
六、綜上所述，上訴人於第二審提出其97年年底前即完成第一次整治並已採取防免銅污染必要措施，第二次污染係被上訴人所加工製造之新攻擊防禦方法，為法所不許，依民事訴訟法第447條第3項規定，應予駁回。被上訴人依民法第184條第1項前段、第2項及第185條規定，請求上訴人連帶給付賠償金額，在400,092元之範圍內，為有理由，應予准許，是原審所為上訴人敗訴部分之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，依民事訴訟法第449條第2項規定，上訴人求予廢棄改判，仍為無理由，自應駁回其上訴。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均對本判決結果不生影響，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。中華民國100年3月30日
民事第二庭審判長法官凃春生
法官李佩妤法官蔡嘉裕正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國100年3月30日
書記官蘇小雅