裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴字第261號刑事判決
裁判日期：民國107年07月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第261號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告卓冠華選任辯護人江宜蔚律師被告巫照明指定辯護人本院公設辯護人 彭宏東 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第17785號、107年度偵緝字第227號），本院判決如下：
主文卓冠華共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬、扣案如附表編號2、3所示之物沒收。
巫照明犯幫助共同販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年。扣案如附表編號3所示之物沒收。
事實
一、卓冠華（綽號「 冠強 」）與真實姓名年籍不詳、暱稱「金毛」之成年人明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先由「金毛」於民國106年6月9日某時許，在通訊軟體「Wechat（微信）」之「OHMY派對動物」群組，張貼「雙北地區硬喉糖」之隱喻販賣毒品的訊息內容，適有新北市政府警察局新莊分局中平派出所警員執行網路巡邏勤務時，察覺該訊息有異，遂於同日向「金毛」探詢，並佯裝有意購買毒品，雙方約定以新臺幣（下同）9,000元之價格，購買甲基安非他命8公克，並相約同日晚上8、9時許，在位於新北市○○區○○路0段00號之「全家便利商店」前進行交易，嗣「金毛」再指派卓冠華到場交付毒品，因巫照明恰巧前往卓冠華住處，卓冠華遂拜託巫照明先行至上開全家便利商店瀏覽現場狀況，巫照明知悉卓冠華欲販賣毒品，仍基於幫助卓冠華共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日晚上9時許，至上開全家便利商店觀察周遭有無可疑人士，並將現場狀況拍攝照片傳送予卓冠華，卓冠華嗣於同日晚上
9時30分抵達上開全家便利商店，向喬裝買家之警員表示欲收取約定之現金9,000元，然因喬裝買家之警員要求先行交付毒品，卓冠華隨之交付如附表編號1所示甲基安非他命2包，待警員確認後，隨即表明警察身分，當場逮捕卓冠華、巫照明，致卓冠華未能完成毒品交易而未遂，並當場扣得如附表編號1至3所示之物，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署，下同）檢察官偵查起訴。
理由
一、有關證據能力有無部分：本件認定事實所引用之傳聞證據，檢察官於本院審理程序，被告卓冠華、巫照明及其等辯護人於本院準備程序均明示同意作為證據（見本院卷第72、89、139頁），本院審酌該等證據作成時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：㈠上開犯罪事實，業據被告卓冠華、巫照明坦承不諱（見臺灣
新北地方法院檢察署106年度偵字第17785號卷第75頁【下稱偵字卷】、107年度偵緝字第227號卷第67頁【下稱偵緝卷】、本院卷第143頁），並經證人即共同被告巫照明於偵查中及證人即共同被告卓冠華於偵查、審理中證述綦詳（見偵字卷第73至76頁、偵緝卷第84至86頁、本院卷第127至13
8頁），以及證人即案發當天喬裝買家之員警 吳柏辰 於偵查中證述明確（見偵字卷第82至83頁），復有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、員警職務報告
1份、通訊軟體「Wechat（微信）」對話譯文2份、現場及微信對話內容翻拍照片49張、扣押物品清單、臺北榮民總醫院106年7月21日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可稽（見偵字卷第19至20、22至23、31至61、85至86、87頁），另有如附表編號1至3所示之物扣案足憑，至扣案如附表編號1所示之毒品，經送臺北榮民總醫院鑑定，鑑定結果為該2包白色或透明晶體均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分、毛重：8.0013公克（含2個塑膠袋及4張標籤重）、淨重：7.6961公克、取樣量：0.0015公克、驗餘量：7.6946公克，此有臺北榮民總醫院106年7月21日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成份鑑定書附卷可佐（見偵字卷第87頁），足認被告卓冠華、巫照明前揭任意性自白與事實相符，堪足採信。
㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。再按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是各次買賣之價格，當各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、對行情之認知、販賣者對資金之需求程度，及政府查緝鬆嚴之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，故其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度差」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴並重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲重罰之極大風險，而無端親送至交易處所之理。經查，被告卓冠華與購毒者間並無特殊情誼或至親關係，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，親送毒品至交易處所，堪認被告卓冠華主觀上應有販賣以營利之意圖無訛。
㈢至公訴意旨以：被告巫照明與被告卓冠華乃共同基於販賣第
二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由被告巫照明到場後在旁把風，被告卓冠華與喬裝買家之員警碰面後，要求喬裝買家之員警將現金交付予被告巫照明，因而認被告巫照明應係販賣第二級毒品未遂之共同正犯等語。惟按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，亦即行為人主觀上縱明知他人犯罪，為使犯罪易於達成，而參與實行犯罪構成要件以外之行為，惟其僅係出於幫助之意思提供助力，並無共同支配實現犯罪之意思者，應論以幫助犯。經查，證人卓冠華於本院審理時證稱：案發當日巫照明剛好來找我聊天，我跟巫照明說我要出門拿個東西給別人，我拜託巫照明幫我看一下全家便利商店的現場狀況，巫照明應該知道我是要交易毒品，後來巫照明有將現場狀況拍攝照片傳微信給我，我出面交易時，巫照明坐在附近的機車上，當時巫照明一直背對著我們看著手機，過程中我以手指巫照明請對方拿錢給巫照明，但我並沒有跟巫照明講到要請他幫我收錢，當時巫照明也沒有收，我後來離開去放置毒品處拿毒品回來要交付時，沒有看到巫照明，又我請巫照明幫我去全家便利商店查看情況，並沒有跟他約定報酬或利潤等語（見本院卷第128至138頁），以及證人吳柏辰於偵查中證稱：卓冠華要求我把錢交給坐在機車上的巫照明，當時巫照明一直在滑手機，從頭到尾沒有說話也沒有抬頭等語（見偵字卷第82至83頁），互核被告卓冠華、巫照明間通訊軟體「Wechat（微信）」對話譯文及對話訊息翻拍照片（見偵字卷第36頁正反面、第57至60頁），可見被告卓冠華確實僅拜託被告巫照明注意現場狀況，並未請求幫忙收取販毒之款項，且被告巫照明確僅有於被告卓冠華抵達全家便利商店前，幫忙拍攝現場照片並傳送予被告卓冠華，嗣被告卓冠華到場後，被告巫照明就在一旁玩手機、並未參與任何交易毒品之事實，是被告巫照明協助拍攝現場狀況之行為，自非屬實施販賣毒品罪構成要件之行為。本件販賣甲基安非他命之過程，均係由被告卓冠華單獨交付毒品予購毒者，並向購毒者表示收取價款，且被告卓冠華亦證稱其並未與被告巫照明約定給付任何報酬或利潤，只是拜託被告巫照明幫忙看一下，足見本案被告卓冠華與購毒者間之甲基安非他命買賣，並非被告卓冠華與被告巫照明所形成之共同意思，關於交易之甲基安非他命數量、價格等條件之磋商，以及議妥後之交易時間、地點、毒品交付與價金收取等犯罪構成要件行為，悉由被告卓冠華獨力親自為之，恰巧被告巫照明來找被告卓冠華，被告巫照明始偶然應允被告卓冠華之商請，前往全家便利商店幫忙拍攝現場照片，並無支配毒品買賣成就之角色與功能，且依被告卓冠華、巫照明一致之供述，復未有證據顯示被告巫照明有分受該次販賣甲基安非他命之利益以觀，被告巫照明並無為個人利益之正犯意思表徵，無從認定被告巫照明與卓冠華有何共同之犯意聯絡，則其主觀上應係以協助被告卓冠華犯罪之意思，而非以自己犯罪之意思而參與，是被告巫照明僅係以幫助他人犯罪意思，從事構成要件以外行為，應論以幫助犯，公訴意旨此部分指訴，容有誤會。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告卓冠華前揭共同販賣第二級
毒品未遂犯行及被告巫照明前揭幫助被告卓冠華共同販賣第二級毒品未遂之犯行，均堪認定，應予依法論罪科刑。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
定之第二級毒品，依法不得持有、販賣。次按警察偽稱欲購買毒品，雖無實際購毒之真意，但被告既有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販毒之行為；惟警察原無買受毒品之意思，其虛與被告買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上其二人不能真正完成買賣毒品之行為。因此，被告應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年度第4次刑事庭會議決議參照）。是核被告卓冠華所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告卓冠華為販賣而持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告巫照明前揭所為，僅係對於被告卓冠華遂行之販賣第二級毒品未遂犯行，資以助力，是核被告巫照明所為，應係犯刑法第30條第
1項前段、毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之幫助犯販賣第二級毒品未遂罪。另按刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言。若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院101年度台上字第3805號判決意旨參照），起訴書認被告巫照明係共同犯毒品危害防制條例第
4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，容有未合，業如前述，惟揆諸上揭說明，毋庸變更起訴法條，附此敘明。
㈡共犯結構：
被告卓冠華與真實姓名年籍不詳、暱稱「金毛」之成年男子間就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢刑之加重、減輕：
⒈被告巫照明前於105年間，因詐欺案件，經本院以105年度
簡字第4369號判決判處有期徒刑3月確定，甫於106年1月24日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（其中法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。
⒉被告卓冠華、巫照明已著手於販賣及幫助販賣第二級毒品犯
罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，就被告巫照明部分，依法先加後減之。
⒊被告巫照明基於幫助之犯意而為販賣第二級毒品未遂犯行構
成要件以外之行為，為幫助犯，衡諸其犯罪情節，爰依刑法第30條第2項規定按正犯之刑減輕之，並依法先加後遞減之。
⒋按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告卓冠華於偵查及審判中均自白本案販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行（見偵字卷第75頁、本院卷第71、97、143頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並與前開未遂減輕部分，依法遞減之；次按上開條文規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂「自白」，係指行為人坦承販賣毒品罪構成要件行為之全部或主要部分而言。查被告巫照明於偵訊時對於其幫忙被告卓冠華察看交易現場情況、拍攝現場照片等客觀犯行均坦承所為（見偵字卷第73頁反面至74頁），其於偵訊所述與客觀事實尚無明顯齟齬，依有疑利於被告之解釋，寬認被告巫照明於偵訊時就此部分已有自白，其於本院審理時復自白犯行，就此部分核與同條例第17條第2項減刑規定相符，爰依法減輕其刑，並先加後遞減之。
⒌按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告主動供出毒品來源之有關資料，諸如前手之人別或所在等資料，使犯罪之偵查得以進行，並因而查獲者而言。經查，本件被告卓冠華僅供述毒品上游係綽號「金毛」之男子及微信暱稱「瀧娛樂TengdaNew」，然並未提供其他相關具體線索，致無法溯源查緝毒品來源，迄至本件辯論終結前仍未有陳報上開男子之相關年籍、住居所，以供本院調查，是本件並無供出來源因而查獲之情事，此有新北市政府警察局新莊分局107年5月7日新北警莊刑字第1073417373號函在卷可稽（見本院卷第103頁），故本件被告卓冠華並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，併此敘明。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告卓冠華明知第二級毒品
足以戕害人之身心健康，竟仍為圖己利，漠視法令禁制，販賣甲基安非他命，助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，而染上毒癮者為索得吸毒之資，可能甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，對社會治安造成潛在之為害，其為圖私利而助長毒品流通危害社會，所為顯應非難；被告巫照明既知悉被告卓冠華販賣毒品，仍提供助力，幫助其遂行販賣第二級毒品未遂犯行，其等所為，戕害國民健康，進而影響社會治安，所生危害非微，實應譴責，兼衡其等素行、智識程度、家庭經濟狀況、犯罪後坦承犯行之態度、犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收：㈠扣案如附表編號1所示之含有第二級毒品甲基安非他命成分
之白色或透明晶體2包（毛重：8.0013公克【含2個塑膠袋及4張標籤重】、淨重：7.6961公克、取樣量：0.0015公克、驗餘量：7.6946公克），係被告卓冠華所涉犯本案販賣第二級毒品未遂罪遭查獲之第二級毒品，此據被告卓冠華供承明確（見本院卷第141頁），亦有前開鑑定書附卷可佐，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬，至因鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸另為沒收銷燬之諭知。又用以盛裝前開販賣之第二級毒品之外包裝袋2個，以現今採行之鑑驗方式，其內均會附著殘留微量毒品而無法獨立析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併宣告沒收銷燬。
㈡又扣案如附表編號2所示之行動電話及SIM卡乃係被告卓冠
華持用以供聯絡本案販賣第二級毒品事宜之物，此有扣押物品目錄表附卷可參，復據被告卓冠華供陳在卷（見本院卷第
141頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。又該物既已扣案，即得直接原物沒收，不生追徵其價額之問題，併予敘明。
㈢至扣案如附表編號3所示之行動電話及SIM卡乃係被告巫照
明持用以拍攝現場照片供被告卓冠華注意狀況、遂行販賣毒品犯行之工具，應屬供幫助販賣第二級毒品犯行所用之物，此有扣押物品目錄表附卷可參，復據被告卓冠華、巫照明供陳在卷（見本院卷第141頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，分別於被告卓冠華犯販賣第二級毒品未遂罪刑項下及被告巫照明犯幫助販賣第二級毒品未遂罪刑項下宣告沒收。又該物既已扣案，即得直接原物沒收，不生追徵其價額之問題，併予敘明。
㈣另按所謂幫助犯係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實施
之積極的或消極的行為而言。其犯罪態樣與實施犯罪之正犯有異，其所處罰者，乃其提供助力之行為本身，而非正犯實施犯罪之行為。因此幫助犯不適用責任共同之原則，對正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，勿庸併為沒收之宣告（最高法院88年度台上字第6234號判決意旨參照）。則被告巫照明因係幫助犯不適用責任共同之原則，依上開說明，對被告卓冠華於本案應宣告沒收銷燬之附表編號1所示之物及應宣告沒收之編號2所示之物，均毋庸於被告巫照明罪刑項下併為沒收銷燬及沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃筱文提起公訴，檢察官陳怡廷到庭執行職務。
中華民國107年7月20日
刑事第十八庭審判長法官連雅婷
法官陳佳君法官張惠閔上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳宛彤中華民國107年7月20日附表
┌──┬────────┬──────────────┐│編號│扣押物品名稱│應沒收數量│├──┼────────┼──────────────┤│1│甲基安非他命│貳包（毛重：8.0013公克【含2││││個塑膠袋及4張標籤重】、淨重││││：7.6961公克、取樣量：0.0015││││公克、驗餘量：7.6946公克）│├──┼────────┼──────────────┤│2│行動電話│白色Samsung牌手機壹支（IMEI││││：0000000000000）（含門號││││0000000000號SIM卡1張）│├──┼────────┼──────────────┤│3│行動電話│金色Samsung牌手機壹支（含││││Sim卡1張）│└──┴────────┴──────────────┘附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。