裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第1181號刑事判決
裁判日期：民國107年12月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第1181號上訴人即被告 賴勝文 選任辯護人 王佑銘 律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院106年度訴字第488號中華民國107年8月1日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106年度偵字第4037號、第5254號，移送併辦案號：同署107年度偵字第2049號），提起上訴，本院合併審理後判決如下：
主文原判決關於附表二編號4、5、附表三及定應執行刑部分，均撤銷。
賴勝文犯附表二編號4、5、附表三所示之罪，均累犯，各處如附表二編號4、5、附表三所示之宣告刑及沒收。
事實
一、賴勝文明知 海洛 因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定第一、二級毒品，均不得持有及販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第一級毒品 海洛因 、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表二編號4、5所示之時間、地點，以附表二編號4、5所示之價格及交易方式，分別販賣第一級毒品海洛因予 張清美 各1次。另於附表三所示之時間、地點，以附表三所示之價格及交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予王 太利 1次。
二、嗣經警對賴勝文持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並於民國106年4月28日下午2時25分許，在屏東縣○○市○○路○○號6樓之13拘提賴勝文，並當場扣得賴勝文所有供其聯繫附表二編號4、5、附表三所示犯行所用之門號0000000000號行動電話1支（內含上開門號SIM卡1張），而循線查悉上情。
三、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局、臺南市政府警察局第一分局、第五分局、屏東縣政府警察局刑事警察大隊移請臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之
5第1項定有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均分別表示同意作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告賴勝文（下稱被告）對於前揭犯罪事實均坦承不諱（見本院卷第64頁反面至第65頁、第81頁），本院審酌：
㈠被告上開自白，核與證人張清美、 王太利 之證述情節相符（
見偵一卷第137頁；偵二卷第63至64頁、第101至102頁），並有通訊監察譯文在卷可稽（見偵一卷第125頁；偵二卷第66頁），及被告所持用之門號0000000000號行動電話1支（內含上開門號SIM卡1張）扣案可資佐憑。
㈡按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品本無公定之
價格，並可任意分裝或增減其份量，而各次買賣之價格，亦隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求程度、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之利得除經被告供明，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，尚難執此認非法販賣之事證有所不足。又販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再者，一般民眾普遍認知販賣毒品乃非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，倘非有利可圖，絕無甘冒被重罰之高度風險，而為毒品無償交易之理。衡之被告與本案購毒者張清美、王太利之間，並無何特殊情誼或至親關係，當無可能甘冒遭警查獲之重大風險，為上開購毒者奔走、取得毒品後，仍按同一價量轉售之理。參以被告業已坦承本案販賣毒品犯行，足認被告附表二編號4、5販賣第一級毒品及附表三販賣第二級毒品犯行，均有從中牟利之主觀意圖，洵可認定。
㈢綜上所述，被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與
事實相符，自得採為論罪科刑之依據。是本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪部分：㈠核被告附表二編號4、5所為，均係犯毒品危害防制條例第
4條第1項販賣第一級毒品罪；附表三所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告前因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣屏東地方法
院以104年度審易字第520號判決分別判處有期徒刑6月、
3月確定，以104年度審易字第349號判決判處有期徒刑6月確定；復因詐欺案件，經臺灣屏東地方法院以103年度易字第750號判決判處有期徒刑4月確定；前揭各罪嗣經臺灣屏東地方法院以105年度聲字第897號裁定應執行有期徒刑
1年4月確定，於105年12月27日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄於106年3月4日縮刑期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案附表二編號4、5、附表三所示3罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，應就其餘部分均依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢關於毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減刑之適用部分：
⒈被告就附表二編號4所示販賣第一級毒品部分，業於106年
6月22日警詢及本院審理時自白犯行（見偵二卷第12頁；本院卷第64頁反面至第65頁、第81頁），符合偵審自白減刑之要件，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
⒉被告就附表二編號5所示販賣第一級毒品部分，業於106年
6月22日警詢、107年7月12日原審審判期日及本院審理時自白犯行（見偵二卷第12頁；原審卷二第172頁；本院卷第64頁反面至第65頁、第81頁），符合偵審自白減刑之要件，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。⒊被告就附表三所示販賣第二級毒品部分，業於106年6月22
日警詢、106年6月26日原審偵查中延押訊問及本院審理時自白犯行（見偵二卷第10頁；偵聲卷第26頁反面；本院卷第64頁反面至第65頁、第81頁），符合偵審自白減刑之要件，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。㈣關於毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源減刑之適用部分：
⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。
⒉查被告雖於偵查中供稱其毒品來源為綽號「老兄」、「俊宏
」之成年男子。惟查，被告並未提供「老兄」之真實姓名或聯絡方式供警查證，且偵查機關查獲被告之前，已就被告持用之門號實施通訊監察，而有確切之證據足以合理懷疑被告之毒品來源，並未因被告供出而查獲其毒品來源等情，有臺灣屏東地方檢察署106年9月6日屏檢錦麗106偵4037字第28742號函在卷可參（見原審卷一第79頁），是被告本案販賣毒品犯行，尚無從毒品危害防制條例第17條第1項之規定減免其刑。
㈤刑法第59條酌減其刑部分：
⒈按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參考）。
⒉復按販賣第一級毒品罪之法定刑為「製造、運輸、販賣第一
級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第4條第1項規定甚明，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重。
於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告附表二編號4、5所示販賣第一級毒品海洛因部分，交易對象僅張清美一人，且交易毒品之數量有限，交易之金額亦非甚鉅，以其犯罪情節論，惡性尚非重大不赦，又無證據足以證明被告為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，其之惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異，如不論其之情節輕重，遽處以販賣第一級毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，即使被告此部分犯行均於偵查及審判中自白，而得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，亦難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大盤毒梟之惡行有所區隔。揆諸上揭說明，被告此部分犯行之犯罪情狀顯有堪資憫恕之處，本院認縱科以最低度刑之有期徒刑15年，均嫌過重，爰依刑法第59條規定，就被告附表二編號4、5所示販賣第一級毒品部分予以酌量減輕其刑。
⒊至被告附表三所示販賣第二級毒品部分，其法定刑度係為「
無期徒刑或7年以上有期徒刑」，而被告於偵查及審判中均自白犯行，於適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，已無宣告法定最低度之刑猶嫌過重之情形。且被告乃有相當智識之成年人，明知販賣第二級毒品乃屬重罪，仍為此部分販賣第二級毒品犯行，其犯罪動機並非出於何種特殊原因與環境，實難認其情節有何情輕法重之情形。是就被告上開販賣第二級毒品之犯罪情狀，在客觀上既不足以引起一般同情，亦無顯可憫恕之處，自無從依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
㈥被告上開上開販賣第一級毒品犯行（附表二編號4、5部分
），同時有1個加重（累犯）及2個減輕（毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條）之事由，爰依法先加重後遞減輕之。被告附表三所示販賣第二級毒品犯行，同時有1個加重（累犯）及1個減輕（毒品危害防制條例第17條第2項）之事由，爰依法先加重後減輕之。
三、原審據以論處被告此部分犯行，固非無見。惟查：㈠關於附表二編號5所示販賣第一級毒品部分，被告業於106年6月22日警詢及107年7月12日原審審判期日自白犯行（見偵二卷第12頁；原審卷二第172頁），符合偵審自白減刑之要件，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，業如前述，原審疏未依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，尚有違誤。㈡關於附表二編號4所示販賣第一級毒品部分，被告業於106年6月22日警詢及本院審理時自白犯行；關於附表三所示販賣第二級毒品部分，被告業於106年6月22日警詢、106年6月26日原審偵查中延押訊問及本院審理時自白犯行，上開2罪均符合偵審自白減刑之要件，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，亦如前述，原審未及審酌上情，致未依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，亦有未合。被告上訴意旨，認其有毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減輕其刑之適用，而指摘原判決此部分不當，為有理由，且原判決復有上開㈠違誤之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於附表二編號4、5、附表三及定應執行刑部分，均予撤銷。
四、審酌被告明知第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命均有害於人體，猶無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而為本案附表二編號4、5販賣第一級毒品及附表三販賣第二級毒品犯行，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，且對於社會治安產生負面影響，所為誠屬不該；復審酌被告對於附表二編號4販賣第一級毒品部分，於106年6月22日警詢及本院審理時自白犯行；對於附表二編號5販賣第一級毒品部分，於106年6月22日警詢、107年7月12日原審審判期日及本院審理時自白犯行；對於附表三販賣第二級毒品部分，於106年6月22日警詢、106年6月26日原審偵查中延押訊問及本院審理時自白犯行之犯後態度；兼衡被告上開3次販賣毒品之數量及所得非鉅，暨其犯罪之動機、目的、手段，國中畢業之智識程度，之前從事業務工作、經濟狀況不佳等一切情狀，爰就附表二編號4、5、附表三部分，分別量處各該附表編號所示之刑。
五、沒收部分：㈠扣案之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）
，係被告所有供其犯附表二編號4、5、附表三所示之罪所用之物等節，業據被告供承在卷（見原審卷一第109頁），並有通訊監察譯文在卷可憑（見偵一卷第125頁，偵二卷第66頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在附表二編號4、5、附表三之罪刑項下予以宣告沒收。
㈡被告附表二編號4、5、附表三所示犯行中所收受之價金分
別為新臺幣（下同）1,500元、1,500元、1,000元，係其犯罪所得，雖未扣案，仍應在上開各附表編號之罪刑項下，依刑法第38條之1第1項前段之規定予以宣告沒收，並依刑法第38條之1第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
參、原判決附表一被告轉讓禁藥甲基安非他命部分、附表二編號
1、2、3被告販賣第一級毒品部分，業經原審判處罪刑確定；原判決附表四被告被訴販賣第一、二級毒品部分，業經原審判決無罪確定，爰均不另論列。
肆、被告上開撤銷改判（即附表二編號4、5、附表三部分）所處之刑，與被告另犯轉讓禁藥甲基安非他命（原判決附表一）、販賣第一級毒品（原判決附表二編號1、2、3）經原審判處罪刑確定部分，合於定應執行刑之要件，故本院就上開撤銷改判部分爰不定其應執行之刑，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸提起公訴及移送併辦，檢察官高大方到庭執行職務。
中華民國107年12月4日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官李炫德法官孫啓強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年12月4日
書記官黃瓊芳附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：（略）附表二（販賣第一級毒品海洛因）：
┌──┬───┬────┬────┬────────────┬───────────┐│編號│購毒者│時間│地點│交易方式│宣告刑及沒收│├──┼───┼────┼────┼────────────┼───────────┤│1│略│略│略│略│略│├──┼───┼────┼────┼────────────┼───────────┤│2│略│略│略│略│略│├──┼───┼────┼────┼────────────┼───────────┤│3│略│略│略│略│略│├──┼───┼────┼────┼────────────┼───────────┤│4│張清美│106年4│屏東縣○│張清美於106年4月17日下│賴勝文販賣第一級毒品，││（即││月17日下│○市○○│午2時15分許、同日下午2│累犯，處有期徒刑捌年貳││起訴││午3時2│路○○不│時57分許、同日下午2時59│月。扣案之行動電話壹支││書附││分許│動產旁（│分許，以其持用之門號0000│（內含門號○○○○○○││表編│││即張清美│000000號行動電話與賴勝文│○○○○號SIM卡壹張）││號9│││租屋處樓│持用之門號0000000000號行│沒收；未扣案之販毒所得││；移│││下）│動電話聯絡海洛因交易事宜│新臺幣壹仟伍佰元沒收，││送併││││後，賴勝文即於左列時、地│於全部或一部不能沒收或││辦意││││，交付海洛因1包予張清美│不宜執行沒收時，追徵其││旨書││││，張清美則交付1,500元予│價額。││附表││││賴勝文。嗣因賴勝文少拿1│││編號││││ 包海洛 因予張清美，復於翌│││2）││││（18）日補1包予張清美。│││││││【通訊監察譯文如附件編號│││││││1至3所示】││├──┼───┼────┼────┼────────────┼───────────┤│5│張清美│106年4│屏東縣○│張清美於106年4月18日上│賴勝文販賣第一級毒品，││（即││月18日上│○市○○│午9時25分許、同日上午9│累犯，處有期徒刑柒年捌││起訴││午10時13│路○○不│時55分許、同日上午10時12│月。扣案之行動電話壹支││書附││分許│動產旁（│分許，以其持用之門號0000│（內含門號○○○○○○││表編│││即張清美│000000號行動電話與賴勝文│○○○○號SIM卡壹張）││號10│││租屋處樓│持用之門號0000000000號行│沒收；未扣案之販毒所得││；移│││下）│動電話聯絡海洛因交易事宜│新臺幣壹仟伍佰元沒收，││送併││││後，賴勝文即於左列時、地│於全部或一部不能沒收或││辦意││││，補1 包海洛因 予張清美，│不宜執行沒收時，追徵其││旨書││││另賣1包海洛因予張清美，│價額。││編號││││張清美則交付1,500元予賴│││3）││││勝文。│││││││【通訊監察譯文如附件編號│││││││4至6所示】││└──┴───┴────┴────┴────────────┴───────────┘附件（附表二編號4、5之通訊監察譯文）：
┌──┬───────┬──────┬───────────────┬───────┐│編號│通話時間│通話對象│通話內容│備註│├──┼───────┼──────┼───────────────┼───────┤│1│106年4月17日│賴勝文（A）│A：喂。│1、佐證如附表│││下午2時15分9│0000000000│B：我以為你睡不知道人勒。│二編號4所│││秒│↑│A：ㄟ，你知道我睡著喔。│示之犯罪事││││張清美（B）│B：怎麼不知道。│實。││││0000000000│A：恩。│2、見偵二卷第│││││B：沒看到你，現在怪怪的勒。│66頁。│││││A：蛤？││││││B：沒看到你感覺怪怪耶。││││││A：有喔。││││││B：來啦。││││││A：好。在家嗎？││││││B：恩。││││││A：好。││├──┼───────┼──────┼───────────────┼───────┤│2│106年4月17日│賴勝文（A）│A：喂，在麥當勞這裡。│同上│││下午2時57分14│0000000000│B：喂。││││秒│↑│A：在麥當勞這裡。│││││張清美（B）│B：到了喔？│││││0000000000│A：到麥當勞這裡。││││││B：喔，好啦。││├──┼───────┼──────┼───────────────┼───────┤│3│106年4月17日│賴勝文（A）│B：喂。│同上│││下午2時59分20│0000000000│A：樓下。││││秒│↓│B：喔。│││││張清美（B）││││││0000000000│││├──┼───────┼──────┼───────────────┼───────┤│4│106年4月18日│賴勝文（A）│B：喂。│1、佐證如附表│││上午9時25分58│0000000000│A：恩？│二編號5所│││秒│↑│B：你知道昨天那個少一包嗎？│示之犯罪事││││張清美（B）│A：有嗎？│實。││││0000000000│B：蛤？│2、見偵二卷第│││││A：好，我拿過去給你。│66頁。│├──┼───────┼──────┼───────────────┼───────┤│5│106年4月18日│賴勝文（A）│B：喂。│同上│││上午9時55分24│0000000000│A：恩？││││秒│↑│B：你要到了嗎？│││││張清美（B）│A：等下，等下。│││││0000000000│B：蛤？││││││A：等下啦。││││││B：喔。││├──┼───────┼──────┼───────────────┼───────┤│6│106年4月18日│賴勝文（A）│B：喂。│同上│││上午10時12分22│0000000000│A：我到了。││││秒│↓│B：蛤？│││││張清美（B）│A：在樓下。│││││0000000000│B：在樓下喔。││└──┴───────┴──────┴───────────────┴───────┘附表三（即起訴書附表編號5，販賣第二級毒品甲基安非他命）：
┌───┬─────┬────────────┬───────────┬───────────┐│購毒者│時間/地點│交易方式│通訊監察譯文│宣告刑及沒收│├───┼─────┼────────────┼───────────┼───────────┤│王太利│106年4月│賴勝文於106年4月14日晚│◎通話時間：│賴勝文販賣第二級毒品，│││14日晚上7│上6時42分許，以其持用之│106年4月14日晚上6時│累犯，處有期徒刑肆年。│││時12分許│門號0000000000號行動電話│42分41秒│扣案之行動電話壹支（內│││----------│與王太利持用之門號000000│----------------------│含門號00000000│││屏東縣屏東│0000號行動電話聯絡甲基安│◎通話對象：│○○號SIM卡壹張）沒收│││市海豐大廟│非他命交易事宜後，賴勝文│賴勝文（A）0000000000│；未扣案之販毒所得新臺│││涼亭│即於左列時、地，交付甲基│↓│幣壹仟元沒收，於全部或││││安非他命1包予王太利，王│王太利（B）0000000000│一部不能沒收或不宜執行││││太利先賒帳，迄於106年4│----------------------│沒收時，追徵其價額。││││月18日晚上8時許，在屏東│◎通話內容：│││││縣屏東市○○路「多那之」│A：涼亭。│││││咖啡店，交付1,000元予賴│B：大廟的涼亭喔？│││││勝文。│A：恩。││││││B：等一下。││││││【見偵一卷第125頁】││└───┴─────┴────────────┴───────────┴───────────┘附表四：（略）