裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第4802號刑事判決
裁判日期：民國113年05月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第4802號上訴人即被告 曾大成 選任辯護人 王奕淵 律師
洪維廷 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院111年度訴字第339號，中華民國112年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵緝字第597號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、曾大成知悉甲基安非他命（原判決均誤載為安非他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品之犯意，於民國110年6月21日13時40分許，在臺北市○○區○○街00號7樓附近，與 黃正育 電話聯繫洽談交易甲基安非他命事宜後，2人於同日14時11分許，在曾大成位於新北市○○區○○路00巷00號之公司處見面，曾大成並以新臺幣（下同）2,000元之價格販賣1公克之甲基安非他命與黃正育而完成交易。
二、案經 桃園 市政府警察局八德分局（下稱八德分局）報告及臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢）檢察官檢舉偵辦起訴。理由
壹、證據能力：
一、通訊監察錄音及譯文：按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。而依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實及同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，即與播放錄音有同等價值，自得採為判斷之依據，最高法院111年度台上字第2125號判決意旨同此。查上訴人即被告曾大成及其辯護人於本院審理中以被告與黃正育如附表所示通訊監察錄音及其譯文係被告以外之人在審判外之陳述，否認其證據能力（本院卷一第109頁）。惟附表所示通訊監察錄音係經警持臺灣桃園地方法院核發之通訊監察書對被告持用的行動電話門號0000000000進行通訊監察所得，為合法監聽所得，而該譯文內容（他卷第65至66頁），係經警依錄音內容所作成之文字內容，有臺灣桃園地方法院110年聲監字第433號通訊監察書及附表在卷可稽（他卷第21至22頁），且被告（委由其辯護人表示意見）於原審準備程序時對於上開作為證據之通訊監察譯文均同意有證據能力（原審卷第121頁），其後為確認譯文內容，亦經原審依辯護人聲請勘驗附表⑵之通訊監察錄音而製成譯文內容如附表⑵所示，被告、辯護人就該內容除仍爭執對話方B即黃正育所說的「安非」不是「安非」，是「安捏(台語)」以外（原審卷第158頁），迄至原審審理時經依法提示使其等辨識而為合法之證據調查，亦未曾爭執其譯文之同一性、真實性而否認證據能力（原審卷第338至339頁），且附表
⑴、⑵所示內容確係黃正育傳送與被告之簡訊內容，及與被告通聯之內容，亦為被告確認在卷（偵緝卷第52、82至83頁、原審卷第118至119、158頁），而經原審作為裁判之依據。
被告及其辯護人上訴後於本院審理時方執前詞否認該譯文之證據能力，復未說明有何具體理由撤回上開同意之意思表示，已難謂可採，況附表⑵譯文內容復經本院再次勘驗在卷（本院卷一第202頁），並經當庭播放後由證人黃正育確認為其與被告之通訊內容無誤（本院卷一第202頁）。本院認此部分通訊監察譯文應有證據能力，並經本院於審理時提示而令其等辨識、表示意見而為合法之證據調查（本院卷二第15至17頁），自得採為認定事實之證據（至被告、辯護人與黃正育均否認附表⑵之通訊監察錄音經原審、本院勘驗所得其中黃正育所述之「安非」，而均辯稱黃正育所說是「安捏」部分尚與證據能力無涉，詳後述）。
二、黃正育於警詢中之陳述：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為
之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。乃為達實體真實發現之訴訟目的而設之特別規定，其所謂「較可信之特別情況」，固須以外部附隨情況為判斷標準，惟依該供述內容本身據以推知外部情況，亦得供判斷之參考資料。
㈡黃正育於本院審理中否認其警詢中陳述關於向被告購買甲基
安非他命之內容，辯稱：附表⑴的黑糖水就是黑糖水，用黑糖泡的黑糖水，附表⑵的「安非」是警察自己聽簡訊翻譯出來的，我應該講的是台語的「安捏」，我在製作警詢筆錄時身體不舒服、意識不清楚，因為我有吸毒，正在提藥，警詢內容是警察誘導的，製作筆錄之前有一個長官跟我說「如果你不交代清楚，不要以為你吸毒就不會有事，我可以讓檢察官收押你」、「要不要老實交代，如果你現在要講、要配合的話，就不用回桃園，就直接在這邊筆錄寫一寫就可以趕快回去」，我說關我什麼事，我就沒什麼好講的，結果他就叫員警出示拘票把我帶回八德分局四維派出所，帶到四維派出所後沒有馬上做筆錄，直接把我丟到拘留所，夜間不詢問的筆錄也是隔天才做才簽名的；製作完警詢筆錄要送檢察官時，偵查隊長還跟我說叫我到地檢署不要亂講話，不然到時候被收押，所以我怕改口供會被羈押，檢察官講什麼，我就對、對、對，從頭說對到尾；偵查隊長跟我說以上的那些話時，去抓我的3個員警都有在旁邊。後來我覺得很內疚，為了想要自己沒事卻害到別人，所以在服刑回來之後就寫了一份自白書拿給被告；我之前有向被告借車，結果出車禍，所以要賠償被告，與被告有債務糾紛云云（本院卷一第176至184、195、191至192、201、204、335頁），而與黃正育警詢中陳述不同。然：
⒈證人即查獲黃正育之員警 許時瑜 證稱：我於查獲黃正育當時
是在八德分局四維派出所任職，當時是配合八德分局偵查隊去帶藥腳，查獲地點在黃正育住處樓下，雖然有帶拘票，但當時想說先請黃正育配合回去說明，有跟他說我們是桃園的警察，有一個案件要請他說明，黃正育沒有拒絕也沒有表示不願意，就下車跟我們一起回新北市政府警察局三重分局（下稱三重分局）偵查隊，當時有一個女生出來問黃正育怎麼了，黃正育跟她說我們是警察，要跟我們回去；當時小隊長在三重偵查隊指揮、調度，所以我們是先回三重偵查隊，回去後小隊長有跟黃正育說一些話，要他配合，是在偵查隊辦公室，旁邊都是人，印象中黃正育不怎麼配合，後來我們就出示拘票將黃正育帶回四維派出所，我們回到四維派出所後，我也有跟黃正育說一些話，就是跟他說如果講出上游的話，對他有些優惠，要黃正育配合；黃正育並沒有表示要跟家人聯絡，也沒有身體不舒服的狀況，也沒有提到跟被告間有什麼債務、車禍衍伸的糾紛，做筆錄時雖然有預擬問題，但答案是黃正育自己說的，做筆錄時還蠻順利的，後來黃正育有坦承，蠻配合的；做筆錄時，小隊長並沒有在場，因為我們有好幾個小組，每一組帶不同的藥腳，小隊長是總指揮，我們就是各自把自己的工作做好再送到偵查隊；在三重偵查隊時，我算是在隔壁房間，只是聽到小隊長跟黃正育說話窸窸窣窣的聲音，沒聽到內容，所以沒有印象小隊長有說「如果你不交代清楚，不要以為你吸毒就不會有事，我可以讓檢察官收押你」；依我的辦案經驗，吸毒的人如果提藥會想睡覺、流鼻涕，嚴重的話會抖，但我記得黃正育做筆錄一直到移送偵查隊的過程，並沒有這些狀況，我也不記得黃正育有提過說是去跟被告買壯陽藥、去他那邊喝黑糖水，或者提到他女朋友要洗腎，希望趕快離開這些話；製作筆錄都是照程序來，因為這個案件要弄的卷資很多，怕時間來不及，所以夜間不詢問，人先放拘留所等情（本院卷一第325至336頁），業已就查獲黃正育之過程係先經黃正育同意而一同返回三重分局偵查隊，過程中小隊長曾與黃正育溝通希望他配合，但黃正育並不願意，之後出示拘票將他帶回八德分局四維派出所製作筆錄，及本案因同時欲調查之藥腳（購毒者）甚多，而有多組員警分頭行事，並由偵查隊長在三重分局偵查隊調度、指揮，所以才會將黃正育先帶返三重分局偵查隊，另因卷證資料甚多，也有按程序夜間不詢問，製作筆錄之前，其也有再次向黃正育說明供出上游可獲得法律上減刑之優惠等語，希望黃正育配合，故黃正育製作筆錄時即有配合，過程中並無任何身體不適，或因毒癮發作，或要求聯繫家人、提及女友洗腎需要儘速返家，或指稱與被告間有任何糾紛、向被告只是購買壯陽藥、喝黑糖水等之情形等詳細說明在卷。而觀之八德分局偵查報告（他卷第5至14頁），本案確係由八德分局負責調查，則查獲相關被告、證人後返回轄區警局製作筆錄，亦符常理，黃正育指稱偵查隊長告以如果不配合將帶回八德分局四維派出所云云，並以此指員警有以此等不正方式使其為一定陳述，難謂合於情理。
⒉黃正育110年11月29日、30日警詢之錄影光碟經本院勘驗，黃
正育二次製作筆錄時，前者拍攝角度係由左下往上拍，臉上並未配戴口罩，背後可見天花板的燈全開，背後為座位隔板；後者拍攝角度則是自黃正育右前方往後拍，後方為矮櫃，上方電燈未開，有本院113年4月29日勘驗筆錄及截圖可參（本院卷一第396、403頁），顯見黃正育二次製作警詢時其裝扮、所處環境顯然不同，警局辦公室天花板燈亦顯然係因前者為夜間、後者為日間之關係而有開啟與否之區別。是許時瑜證稱其為黃正育製作筆錄均係按照程序，並無在翌日才讓黃正育做夜間不詢問的筆錄等語，與事實相符；黃正育指稱二次警詢筆錄是一起做，警察將他帶回四維派出所後就將他留置在拘留所中，直到隔天才讓他簽名，做夜間不詢問的筆錄云云，不可採信。
⒊黃正育110年11月30日警詢錄影光碟經檢察官、被告、辯護人
同意後，本院僅就員警詢問之初直至詢問有關被告本案被訴之犯行為止（即偵緝卷第183至188頁第6行）之光碟內容為勘驗，勘驗之結果，雖偶有見黃正育閉眼、前後搖動頭部之情形，但全程為員警與黃正育一問一答，黃正育之回答亦與整理後記載之筆錄內容大致相符，其僅係在員警打字時偶有閉眼之情形，但於員警詢問或提示資料時，則睜眼聆聽，或趨前注視，或於員警朗讀譯文內容時一起低頭閱讀、與員警確認內容，有時在等待員警打字過程也會四處張望，其中員警詢問附表⑴簡訊內容時，黃正育則稱「黑糖水就是安非他命啊，我們聽得懂就好，就是有一個糖嘛，糖果。（糖果我們知道，是不知道黑糖水，還是有摻？）沒有，主要是讓他知，你們現在，警方都知道，你們都知道糖果了，所以我們不講糖果了就是還是要改」，另外在員警詢問被告公司所在地址時亦可逐字說明路名如何書寫，過程中黃正育態度平靜順暢，並沒有觀察到有何恐懼、緊張、不耐或顯示身體不適之神色等，有本院113年4月29日勘驗筆錄可憑（本院卷一第396至401頁），並無黃正育所稱正在提藥而有毒癮戒斷症狀之身體不適，或遭員警威嚇而生恐懼、緊張，或因擔心家中需洗腎之女友亟欲返家而有不耐煩之神情等情形。因此，許時瑜證述製作筆錄過程順利，並無黃正育所稱各種情形等語，應可採信；黃正育所稱當時因毒癮發作、身體不適、員警不讓其聯繫家人、其甚為擔心生病的女友，所以才會說出指訴被告之內容云云，與錄影光碟所呈現之情已有不合，無從採信。
⒋辯護人雖為被告辯護以：錄影過程可見黃正育一度累到睡著
，符合黃正育所述正在提藥之情形，且受到第三人不斷誘導、指示才做出回應，並非一問一答等詞（本院卷一第401頁）。然辯護人所指之錄影時間26分07秒，雖然黃正育有重複閉眼、睜眼之情形（本院卷一第400頁），但顯然與辯護人所稱「累到睡著」顯然不同，況且黃正育前一日因為夜間不詢問而留置於警局拘留所，該處僅係臨時安置嫌疑人之處所，本與家中可以安然平躺的房間床鋪不同，留置之人無法獲得相同的睡眠品質而稍有疲累之情，亦屬常情，不能以此而認黃正育有因提藥而身體不適、累到睡著的情形；至錄影時間21分16秒，員警詢問簡訊內容提到的黑糖水為何意，在黃正育回答的同時雖確實有出現一個聲音稱「你剛剛說是安非他命」（本院卷一第399頁），然該第三人所說是「『你剛剛說』是安非他命」，其用語顯示應係正式製作筆錄之前黃正育曾經向警員提及，而核以許時瑜上開證述在製作警詢筆錄之前亦有與黃正育溝通，告以供出上游可以獲得法律上減刑優惠等詞，可見應該是在製作警詢筆錄之前員警曾與黃正育溝通時，由黃正育自己說出而知悉之內容，此由員警接著詢問為何是用黑糖水作為暗語，黃正育說明就只是要避免使用員警已經知道的暗語「糖果」，所以才會使用其他夾雜「糖」的暗語替代等詞，亦可知此等對於附表譯文內容之說明係黃正育自己的說詞，並非員警誘導而來，辯護人以上開影像曾經一次出現第三人聲音內容，指稱黃正育「受到第三人不斷誘導」云云，亦非可採。
⒌況且，黃正育於本院審理時指稱小隊長要求其應為一定之陳
述內容亦僅係「如果你不交代清楚」、「要不要老實交代」，此等話語只是要求黃正育應如實陳述，並未要求黃正育應為如何之陳述內容。而受訊問之被告究竟出於何種原因坦承犯行，不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待始承認，或未遭不正方式對待，而係考量是否能獲輕判或免遭羈押，或出於自責悔悟者，或有蓄意頂替或別有企圖，此為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌之因素，此種內在想法難顯露於外而為旁人所知悉。因之，只要訊問者於訊問之際，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性，最高法院106年度台上字第4085號判決意旨同此，此於被告、辯護人指證人警詢陳述非出於自由意志所為（本院卷一第401頁），亦應同理。黃正育係因施用毒品涉嫌違反毒品危害防制條例案件經檢察官核發拘票為警拘提到案，並製作上開警詢筆錄，員警於詢問之初並有告知其權利事項，而於詢問其施用毒品犯行後告以毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品上游之減刑規定後詢問其毒品來源，除經本院勘驗其警詢錄影光碟如上，亦經本院調取臺北地檢署110年度毒偵字第4095號全卷核閱無誤（拘票部分另影印附本院卷二第61頁），是其經警製作上開警詢筆錄過程，在供述自己施用毒品犯行以外併指訴其毒品來源，即本案被告被訴犯行，整體詢問過程，不問由黃正育所述、許時瑜之證述、本院勘驗結果，既無從認定員警有何以不正方法取證，則黃正育係基於何等內心之原因為警詢陳述之內容，當與其陳述之任意性無涉，辯護人為被告辯護指黃正育上開警詢陳述並非出於其自由意識所為云云，並非可採。
⒍被告雖另提出黃正育所寫自白書（無日期）、110年1月15日
切結書、本票等為據（本院卷一第119至126頁），黃正育亦於本院審理中證述確實有書寫上開文書。然該自白書並無簽寫之日期，其內容無非重申在警詢時毒癮發作、痛苦難耐、意識不清、員警不讓其聯絡家人等情，而此部分並非可採，已如前述；再者，被告於原審聲請傳喚黃正育到庭作證，經原審於112年3月21日、同年5月16日審理程序對黃正育戶籍地及卷存地址傳喚、拘提均無果，被告就此則稱：黃正育沒有住家裡，我可以聯絡到黃正育提供地址等語（本院卷一第106頁），然被告於上開原審審理期日之前數日的112年2月16日因與黃正育共同犯傷害犯行，嗣經臺北地檢署檢察官以112年度偵字第12749號提起公訴，有該起訴書可參（本院卷一第131至134頁），亦為被告所不否認（本院卷一第105頁），亦即被告與黃正育彼此間本有可以互相聯絡之管道，縱如被告所辯是因為當時之辯護人告知不可自己帶同證人到庭乙節屬實（本院卷一第106頁），被告仍未提供當時可以聯繫到黃正育的方式，包括當時黃正育實際居所給法院，亦未促請黃正育到庭，復未提出有利於己之證據即上開黃正育早於110年1月15日所書寫之切結書及相關本票以釋明自己與黃正育間存有債務糾紛，而黃正育亦未於該時提出或交予被告、或由被告提出上述黃正育所稱因愧疚、自責而書寫之自白書於法院，則被告直至上訴後始提出前揭自白書、切結書等欲佐黃正育先前警詢中之陳述不可採信，已難信實。
⒎綜上，黃正育於本院審理中翻異前詞，證稱其警詢中之陳述
係因遭警以前述不正方式所取得者等詞，並非可採，參以其警詢之時點距案發時點較近，記憶力應屬清晰，且尚未與被告有何直接之接觸，較無受有來自於被告之壓力，是其警詢中之陳述於客觀上應具有較可信之特別情況，復為證明被告本案犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認有證據能力，且經本院傳喚其到庭交互詰問、提示並告以要旨（本院卷一第175至203、335至337頁、本院卷二第14至15頁），業已完足合法之調查，是黃正育於警詢時之陳述，自得作為本案認定犯罪事實之依據。因此，被告及其辯護人否認黃正育於警詢中陳述之證據能力，並非可採。
三、除上開通訊監察錄音及譯文、黃正育警詢中之陳述以外，本案據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人、被告及辯護人於本院準備程序及審理時均未爭執其證據能力（本院卷一第106至110頁、本院卷二第14至18頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告固不否認與黃正育於110年6月21日13時40分許以行動電話聯繫後，在其位於在新北市中和區宜安路之公司處見面乙節，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我沒有販賣甲基安非他命給黃正育，我跟黃正育的對話內容是在講南瓜子錠，就是一種壯陽藥，黃正育打電話給我是要買南瓜子錠，至於監聽譯文裡的黑糖水就是黑糖水，黃正育在監聽譯文講到黑糖水，就只是要跟我拿黑糖水，沒有別的意思云云。
二、經查：㈠黃正育於110年6月21日13時39分許傳送如附表⑴所示之簡訊與
被告；被告於110年6月21日13時40分許，在臺北市萬華區漢中街52號7樓附近，以所持用之門號0000000000號行動電話與黃正育所持用之0000000000號行動電話聯繫，並相約於其上址公司見面，嗣於同日14時11分許，被告與黃正育即在該處碰面一情，為被告所不爭執（偵緝卷第52、82至83頁、原審卷第118至119、121至122、158頁），核與黃正育此部分之證述大致相符（他卷第118至119頁、本院卷一第176、187頁），且有黃正育行動電話查詢資料、附表⑴簡訊內容譯文、原審就被告持用手機0000000000號與黃正育持用手機0000000000號於110年6月21日13時40分20秒許通訊監察錄音所為勘驗筆錄、本院所為勘驗筆錄附卷可稽（他卷第71、65頁、原審卷第157頁、本院卷一第202頁），此部分事實，首堪認定。
㈡毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，多於隱密下進行，
於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，此種毒品交易之方式，如有得以佐證購毒者所述渠等對話內容之含意即係交易某種類毒品，能予保障所指證事實之真實性，即已充分，並可認為無違社會大眾之一般認知。查：
⒈黃正育於偵查中證稱：（提示附表⑴簡訊內容，你傳簡訊給被
告說「哥在那，要黑糖水」，指的是什麼？）黑糖水指的是甲基安非他命。（後來被告跟你說「什麼東西我看不懂」，你說「跟昨天一樣」，後來被告問你「你要多少，一樣啦」，你回答「安非啊，一樣在18巷15號嗎」，被告回稱「對啊」，之後在14時11分左右，被告跟你說「到了喔」，這是在講什麼？）購買毒品甲基安非他命，「一樣啦」是指一樣購買1公克甲基安非他命，地點是在被告上班的地方，在中和宜安路18巷15號。這次有完成毒品交易，我用2,000元購買1公克甲基安非他命，被告現場交給我毒品。我跟被告買來的毒品有用過，確實是甲基安非他命等語（他卷第118至119頁），對於與被告之間如何聯繫及隨後見面為毒品交易之過程、事後施用確認為甲基安非他命等詳述在卷，復有前引如附表所示通訊監察譯文在卷可憑，所述堪以採信。
⒉而觀諸如附表所示通訊監察譯文，除「安非」2字以外，黃正
育於附表⑴簡訊中先提及「黑糖水」，被告則隨即以如附表⑵電話聯繫黃正育詢問「什麼東西」、「什麼東西我看不懂」，而對於黃正育簡訊內容存有疑問，其後黃正育再提及「跟昨天一樣啊」，被告始稱「恩」，並問「要這麼純喔」，2人確認稍後見面地點之後，被告再確認「要多少，一樣啦？」，可見最後雙方對於見面之目的已有默契而達成共識。黃正育對於上開簡訊為何稱「黑糖水」一詞亦於警詢中證述說明：黑糖水就是安非他命啊，我們聽得懂就好，就是有一個糖嘛，糖果，主要是讓被告知道，因為警方知道糖果是毒品的意思，所以不講糖果了等語（本院卷一第399頁）。被告雖辯稱：黑糖水就是黑糖泡的水，我家都有黑糖水，黃正育就只是要跟我拿黑糖水而已云云（原審卷第118至119頁），黃正育於本院審理中亦附和其詞證以：因為被告公司都會泡黑糖水，那時候是夏天，用黑糖下去煮開，消火氣用的，我是去他公司喝黑糖水順便買壯陽藥，我沒事就會去找被告聊天、跟他丟豆子，順便喝黑糖水云云（本院卷一第176、186至188頁），然由被告、黃正育2人上開所述喝黑糖水、泡黑糖水之地點已有被告家、被告公司等地點之歧異，且其等所述若屬實，顯然去被告家（或公司）喝黑糖水是黃正育經常做的事，然由被告對於黃正育所傳送「要黑糖水」之簡訊，竟然是打電話問「什麼東西」、「什麼東西我看不懂」，而不解其意，可見並無黃正育去被告家（公司）喝黑糖水一事，被告應係對於黃正育為避免遭警查覺而以「黑糖水」一詞替代做為毒品之暗語一時之間無法意會，方會以電話聯繫確認，最後始達成共識。因此由如附表所示2人聯繫之內容，益見黃正育於警詢中對於為何以「黑糖水」作為暗語之說明，可以採信。
⒊至於被告辯稱如附表⑵所示譯文內容是在講黃正育要向其購買
南瓜子錠壯陽藥，南瓜子錠是其國中同學公司生產的乙節（偵緝卷第66、71至72頁、原審卷第118頁、本院卷二第19頁），雖亦為黃正育於本院審理中附和其詞（本院卷一第176頁），然由被告警詢供述（偵緝卷第63至72頁），其對於員警提示通訊監察所得各次被告與黃正育通聯錄音內容，被告雖均辯稱是在講南瓜子錠，惟其各次譯文內容始終未曾提及南瓜子錠、壯陽藥或相關之詞，且若黃正育確實是向其購買某公司生產的南瓜子錠、壯陽藥，則公司生產之產品理應是品質穩定、固定之產品，又怎可能有「純」、「不純」之情？被告如附表⑵所示譯文，在黃正育向其解釋「跟昨天一樣」之後稱「要這麼純喔」，更難令人理解確實與購買某公司生產之產品有關。被告上開辯解顯難採信，黃正育所為證述則顯係迴護被告之詞，亦無可採。
⒋再者，黃正育證稱：我從國中就開始吸毒，除了服刑期間有
中斷，本案110年間也有施用，是用甲基安非他命等語（本院卷一第181頁），而黃正育自88年間起即有因違反麻醉藥品管理條例案件經判處罪刑，嗣於107年間因施用第二級毒品經檢察官為緩起訴處分確定，本案為警查獲時亦因施用第二級毒品甲基安非他命經觀察勒戒，復經檢察官為不起訴處分確定，有黃正育之本院被告前案紀錄表、臺北地檢署檢察官110年度毒偵字第4095號不起訴處分書可參（本院卷一第219至246、97至98頁），足徵黃正育偵查中所述其於本次向被告購買甲基安非他命後有施用，確實是甲基安非他命乙節（他卷第118至119頁），可以採信。因此，堪認黃正育上述向被告購買甲基安非他命之數量、價額、交易之時間、地點等具體情節所為之證述，應屬可信。
⒌至黃正育前揭偵查中證述以2,000元購買1公克甲基安非他命
一情，與其警詢時證稱以2,000元向被告購買2公克甲基安非他命乙節（偵緝卷第187至188頁），在數量上容有不一致之情，然此外，黃正育警詢、偵查中就向被告購買毒品之品項、價金、交易地點則前後一致，而被告辯稱黃正育是向其購買南瓜子錠壯陽藥乙節並非可採，如前所述，被告既未否認2人當日見面有金錢交易之舉，且曾稱：南瓜子錠1顆200元，1盒10顆2,000元等語（偵緝卷第83頁），因本案未於雙方交易後即時查獲，無從確認交易之確切數量，是從有利於被告之認定，爰認定被告係以2,000元之價格販賣1公克甲基安非他命予黃正育。
㈢販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價
格，當亦各有差異，或因供需雙方資力、關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度等，進而為各種不同之風險評估，繼為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，然其所圖利益之非法販賣行為目的，並無二致。而毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，為一般民眾普遍所認知，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒重刑、自陷囹圄而任意將自身已取得之毒品，以原來取得之價、量讓與他人，令自己處於遭重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，尚無從僅因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。是如前述，被告確有前述以2,000元價格交付1公克甲基安非他命予黃正育之事實，而毒品之取得不易，若非有利可圖，被告實無甘冒查獲後可能遭判處重刑之風險，白白將毒品送交黃正育，衡情此舉當係有利可圖，是縱未確切查得被告本案販賣甲基安非他命賺取之實際差價若甘，亦難認販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。準此，被告本案交付甲基安非他命與黃正育之目的係為變價獲利，其主觀上確有營利意圖，灼然甚明。
㈣被告、辯護人其他辯解不可採信之說明：
⒈辯護人以黃正育警詢、偵查中對於與被告交易毒品之細節供
述不一而指顯然並無黃正育警詢、偵訊所稱與被告間之毒品交易云云，為被告辯護。而黃正育於本院審理中證以：因為怕改口供會被羈押，所以檢察官講什麼，我就對、對、對，從頭說對到尾，檢察官拿著警詢筆錄給我看，我就照著警詢筆錄回答等語（本院卷一第180、195、190至191頁），然觀之黃正育偵訊內容（他卷第117至122頁），係檢察官與黃正育一問一答，並無如黃正育所稱只是回答「對」之情，且若黃正育確實是照著警詢筆錄而陳述，理應在交易之細節包括價格、數量等均一致，又怎可能發生在價格上有1,000元與2,000元之差異？益徵警詢、偵訊內容應係黃正育自己之陳述，辯護人上開辯護內容，當無可採。
⒉被告、辯護人又辯以附表⑵黃正育所述「安非」應以黃正育證
述之「安捏（台語）」為正確，且如果真為毒品交易，怎可能在電話中直接提到「安非」等詞。然勘驗係法院對物以直接之五官作用，就關於物體之存否、性質、內容為查驗，藉以獲得證據資料所為之證據調查程序，於本案通訊監察錄音即係經法院以聽覺確認錄音之內容，是本案通訊監察錄音內容既經原審、本院勘驗確認其譯文如附表⑵所示，縱黃正育否認其中其所述「安非」應為「安捏」乙節（本院卷一第202頁），亦應僅係其為迴護被告所為之證述。而觀諸如附表所示譯文及黃正育警詢中所述，其確有為避免遭警發覺而使用暗語以代替毒品之情，然被告一開始既然有不解其意之情，如前所述，則黃正育在電話溝通過程一時未查而口出「安非」之語，亦非不可能，尚難以此而指譯文內容不實，或黃正育先前警詢、偵訊之陳述不實。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告及其辯護人所辯各節俱無足取，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑及上訴駁回之說明：
一、論罪：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之
第二級毒品，不得非法持有、販賣。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡累犯不予加重其刑之說明：
被告前於96年間，因施用及持有毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴緝字第87號判決判處有期徒刑8月、5月、3月，應執行有期徒刑1年2月確定，嗣前揭案件經與被告其餘案件由臺灣新北地方法院以98年度聲字第6040號裁定應執行有期徒刑10年確定，被告入監後於106年9月26日因縮短刑期假釋出監，假釋期間並付保護管束，嗣於109年11月19日縮刑期滿，假釋未經撤銷，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其未執行之刑以已執行論，而執行完畢，被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。然檢察官關於被告構成累犯是否有加重其刑之必要一事，於起訴書中並無任何記載，於原審及本院審理中於科刑辯論時亦僅主張「被告累犯是109年11月19日槍砲縮刑完畢，請妥適量刑」、「原審量刑妥當，請駁回被告上訴」（原審卷第348頁、本院卷二第22頁），既未有何主張亦未具體指出證明方法，參照最高法院110年度台上字第5660號判決意旨，本院自毋庸依職權調查並為相關之認定。
二、上訴駁回之說明㈠原審經調查後，本於同上見解，認定被告犯販賣第二級毒品
罪事證明確，並適用毒品危害防制條例第4條第2項等規定，以行為人責任為基礎，審酌被告不思以正途賺取財物，販賣毒品營利，助長施用毒品行為更形氾濫，侵害他人生命、身體法益，更危害社會國家之健全發展，兼衡被告販毒行為之次數、數量及所得，及被告於原審自陳大專肄業、從事建設公司監工、月收入5萬5,000元、已婚、有1名未成年子女、與太太及子女同住，子女需其扶養等一切情狀，量處有期徒刑10年3月，並就未扣案之犯罪所得2,000元宣告沒收、追徵。經核原審之認事用法，除原判決事實及理由所記載被告販賣之第二級毒品「安非他命」一情均應更正為「甲基安非他命」外（詳參本院卷一第99頁、卷二第63至66頁附行政院衛生署管制藥品管理局【已改制為衛生福利部食品藥物管理署】函文），並無不合，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨仍否認犯行，猶執前詞指摘原判決不當，分別
經本院逐一論駁如前；辯護人雖另為被告主張如法院仍認被告確有販賣第二級毒品犯行，亦請審酌被告並無販賣毒品前科，且本件犯罪情節甚微，犯罪所得亦僅2,000元，情狀顯可憫恕，請依刑法第59條規定、憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨，從輕量刑、遞減輕其刑等語（本院卷一第307頁）。惟查：按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。考其立法理由：科刑時原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。而此等規定係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。而毒品除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件，復在各大媒體廣泛宣導反毒。且毒品危害防制條例第4條於109年1月15日修正公布、同年7月15日生效施行，提高本條第1至5項各罪之罰金刑暨第2項製造、運輸、販賣第二級毒品罪之法定刑為10年，其立法理由：「一、考量製造、運輸、販賣毒品所獲取之高利潤係驅使不法之徒前仆後繼從事該等行為之重要原因，是除透過刑法沒收新制擴大沒收範圍以澈底剝奪其犯罪所得外，如提高對該等行為所科之罰金，進一步增加其犯罪成本，更能有效達到防制毒品擴散之目的，爰修正第1項至第5項，提高罰金刑。二、另依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰修正第二項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為10年有期徒刑。」益見政府積極尋求遏止毒品犯罪之決心，法院於類此案件適用刑法第59條時，尤應謹慎，避免恣意。本案被告所為犯行，其交易之數量、價格雖均微，然審酌被告為00年0月00日出生，有其年籍資料在卷，於本案犯行時尚屬壯年之際，自陳大專肄業之智識程度，從事建設公司之監工（原審卷第348頁、本院卷二第19頁），非無正當收入之來源，竟甘犯重罪，助長毒品氾濫之風，危害社會治安，已難認其所為有何特殊之原因或環境，客觀上足以引起一般人同情之情，縱予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重之情；且被告犯罪後始終未曾真誠面對己錯，縱經原審調查後為論罪科刑，仍未有所悔悟，相較於同為在一審時否認犯罪，然於上訴後已然知所悔改之被告，在量刑上自應有所區別，而原審為量刑已係接近法定最低本刑而屬從輕量刑，業已適度反應被告販賣毒品之價量尚屬輕微之犯罪情節，因此本院審酌前述立法理由，認實不宜率爾適用刑法第59條酌減其刑，使被告一方面始終否認犯行、未見任何良善之犯罪後態度，一方面竟可於上訴後獲得輕判之不當科刑，因此辯護人為被告請求依刑法第59條酌減其刑並從輕量刑云云，並無可採。至憲法法庭112年憲判字第13號係針對毒品危害防制條例第4條第1項所為之裁判，已與本件個案事實不同，況其主文係略以「可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則…」，本院既認本案並無刑法第59條之適用，自當無再依上開憲法法庭裁判減刑之理。被告上訴後並無再有其他有利量刑因子之變更，本院認原審所為量刑已審酌被告販賣毒品價量均屬輕微之犯罪情節，並無不當。因此，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官許文琪提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官廖先志到庭執行職務。
中華民國113年5月28日
刑事第二庭審判長法官遲中慧
法官顧正德法官黎惠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊筑鈞中華民國113年5月28日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表⑴：
簡訊：〈黃正育〉哥在那，要黑糖水附表⑵：
被告：什麼東西?黃正育：嗯，…(語意不清)被告：什麼東西我看不懂。
黃正育：…(語意不清）。
被告：蛤。
黃正育：跟昨天一樣啊。
被告：蛤。
黃正育：跟昨天一樣啊。
被告：跟昨天一樣。
黃正育：恩。
被告：好啊，要這麼純哦。
黃正育：蛤。
被告：好啊。
黃正育：啊你在哪。
被告：現在哦。
黃正育：嗯。
被告：○○拿會收屍捏。
黃正育：啊那要什麼時候。
被告：你什麼時候，你在哪裡?黃正育：在…土城。
被告：我要去中和欸，你要去中和嗎?黃正育：啊你要去哪裡?被告：公司啊。
黃正育：哦好啊。
被告：要去嗎?黃正育：好啊。
被告：那邊見。
黃正育：好好好。
被告：要多少，一樣啦?黃正育：安非，都是在18巷15號嘛。
被告：嘿啊。
黃正育：好好，我知道了，好。
被告：好啦，先這樣子，掰掰。
黃正育：好啦，掰掰。