最高法院刑事判決
113年度台上字第4104號
上訴人 曾憲宇
選任辯護人 王聖傑 律師
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國113年5月16日第二審判決（113年度上訴字第451號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度少連偵字第16號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、原判決以第一審判決所認定上訴人曾憲宇有如第一審判決事實及理由欄所引用之起訴書犯罪事實欄所載之犯行，以及所犯罪名，因而維持第一審關於所處之刑部分之判決，駁回上訴人明示僅就量刑一部在第二審之上訴，已詳細敘述第一審判決之量刑，並無違誤，應予維持之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形
三、上訴意旨略以：
㈠以上訴人與證人即少年徐○佑之證詞相互勾稽，本件是否係上訴人招募徐○佑加入詐欺集團？上訴人是否知悉其代 陳子尉 領取之款項為詐騙所得款項？均有疑問。原判決竟以前揭事實作為量刑基礎，且未斟酌上訴人坦承犯行，犯後態度良好，以及其數度表達願與告訴人即被害人 胡文生 達成民事上和解之意願，實因告訴人不便前來法院，致未能達成民事上和解，係不可歸責於上訴人之事由，致量刑過重，且違反比例原則、罪責相當原則，有適用法則不當及理由欠備之違法。
㈡上訴人素行良好，係一時失慮而觸法，上訴人縱有另案審理中，惟尚未判決確定。原判決未斟酌上訴人是否符合緩刑要件，亦未說明不予宣告緩刑之理由，即未宣告緩刑，有裁量權濫用、調查職責未盡及理由欠備之違法。
四、經查：
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對判決之刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實認定、論罪部分，原則上不在上訴審之審查範圍。因此，若以就第二審設定上訴攻防範圍以外之部分，據為提起第三審上訴之理由，即與當事人自行設定攻防範圍之旨有違，亦與審級制度之目的不合，自非適法之第三審上訴理由。
原判決說明：檢察官未對第一審判決提起上訴，而上訴人明示僅就第一審判決關於刑之一部，提起上訴，而不包括第一審判決所認定之犯罪事實、所犯罪名，依刑事訴訟法第348條第3項規定，應僅就第一審判決之量刑，進行審理，其他部分則非審理範圍之旨。此部分上訴意旨，猶任意指摘：本件是否係上訴人招募徐○佑加入詐欺集團？上訴人是否知悉其代陳子尉領取之款項為詐騙所得款項？尚有疑問。原判決以之作為量刑基礎，有適用法則不當之違法云云。係就第一審判決所認定之犯罪事實，重為犯罪事實有無之爭執，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決僅就量刑部分審理，有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
㈡量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。
原判決說明：第一審判決以前揭犯罪事實為基礎，審酌上訴人犯罪手段、所生危害，以及坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，而為量刑，尚稱妥適之旨，予以維持。已以行為人之責任為基礎，並說明本件所生之損害新臺幣（下同）26萬元，業經發還告訴人，尚難以上訴人有與告訴人達成民事上和解之意願為由，而予從輕量刑之旨。並非以上訴人未與告訴人達成民事上和解而從重量刑，且與未能達成民事上和解之原因，並無直接關聯。原判決之量刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，即不得任意指為違法。此部分上訴意旨，泛言指摘：原判決量刑過重違法云云，與法律所規定得合法上訴第三審之理由，不相適合。
㈢緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，除須具備刑法第74條第1項各款所定之條件外，並須有可認以暫不執行為適當之情形，始足當之。而是否宣告緩刑，事實審法院本有裁量之職權，倘已審酌一切情狀而未宣告緩刑，既不違背法令，自不得執為第三審上訴之合法理由。
原判決說明：上訴人尚有詐欺犯行，於另案審理中，顯見遵法意識薄弱，若未執行適當刑罰，難期預防及矯正之成效，更難認無再犯之虞等旨，而不予宣告緩刑。至上訴意旨所指各節，並非即應宣告緩刑。原判決業已斟酌上訴人是否符合緩刑要件及說明不予宣告緩刑之理由，此為原審緩刑裁量權行使之事項，依上開說明，尚難任意指為違法。此部分上訴意旨，任意指摘：原判決未予宣告緩刑違法云云，並非上訴第三審之合法理由。
五、綜上，本件上訴意旨，係就原審量刑、緩刑裁量職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，徒憑己見，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
上訴人行為後，詐欺犯罪危害防制條例已於民國113年7月31日制定公布、同年8月2日生效。上訴人所犯刑法第339條之4第1項之加重詐欺取財罪，詐欺獲取之財物或財產上利益雖未達5百萬元，且無犯罪所得，惟同時具備同條項第1款、第2款之情形，依詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項第1款規定，應加重其刑二分之一。至詐欺犯罪危害防制條例新增第47條（在偵查及歷次審判中均自白）之減輕其刑規定，且上訴人就本件全部犯行，於偵查及歷次審判中均自白犯行。然其所犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪部分，應依詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項第1款規定加重其刑二分之一，縱有適用同條例第47條之自白減輕其刑規定，綜合觀察全部罪刑比較之結果，仍未較有利於上訴人。是原判決雖未及為新舊法之比較適用，然對於判決本旨不生影響，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國114年6月26日
刑事第四庭審判長法 官李錦樑
法 官周政達
法 官洪于智
法 官林婷立
法 官蘇素娥
本件正本證明與原本無異
書記官林君憲
中 華 民 國114年7月1日