最高法院刑事判決
114年度台上字第2493號
上訴人 林亭君
上一人
選任辯護人 姜照斌 律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年11月19日第二審判決（113年度上訴字第3301號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第35538、37885號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。原審以上訴人林亭君、林佑丞依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決有罪部分中關於刑之部分提起上訴（檢察官另就第一審判決林亭君被訴共同販賣第二級毒品無罪部分提起上訴，業經原判決駁回其上訴確定，非本院審理範圍），此部分經審理結果，認第一審判決關於林佑丞之刑之部分尚有未洽，因而撤銷第一審判決關於林佑丞部分所處之刑，改判各量處有期徒刑5年2月（共2罪），並定應執行刑為有期徒刑5年10月；另認第一審判決關於林亭君部分之量刑妥適，乃維持第一審判決關於林亭君所處之刑，駁回林亭君之第二審上訴，均已詳述其憑以裁量之依據及理由。
二、本件上訴意旨略稱：上訴人2人販賣第二級毒品數量僅1公克，金額僅新臺幣1500元，林佑丞販賣次數雖2次，然對象僅 邱仁廷 1人，且係邱仁廷主動邀約，是上訴人2人犯罪情節顯難與大盤或中盤毒梟相提並論，近年來就小額交易、對象僅1人之販賣第二級毒品案件，經適用毒品危害防制條例第
17條第2項規定減輕其刑後，原審多有仍適用刑法第59條規定酌減其刑之案例，原判決無視上開案例所揭櫫之情堪憫恕情狀，徒以第二級毒品對於國民健康及社會秩序危害甚鉅、未見上訴人2人犯罪有何特殊原因、環境或其他情狀為由，未適用刑法第59條規定酌減其刑，顯違公平原則、比例原則及罪刑相當原則。
三、刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。又是否援引刑法第59條規定酌減其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘其所為之裁量並無明顯違背法令之情形，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決已敘明本案何以無上開酌減其刑規定適用之理由（見原判決第6至7頁）甚詳，經核於法尚無違誤。上訴意旨仍執前揭陳詞，重為爭辯，無非就原判決已說明事項及屬原審酌減其刑與否職權之適法行使，持憑己見，而為不同之評價，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
四、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審量刑職權之適法行使，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國114年6月26日
刑事第二庭審判長法 官徐昌錦
法 官林海祥
法 官江翠萍
法 官陳德民
法 官張永宏
本件正本證明與原本無異
書記官邱鈺婷
中 華 民 國 114 年 6 月 30 日