裁判字號：臺灣新北地方法院108年勞訴字第154號民事判決
裁判日期：民國109年06月12日
裁判案由：給付相關費用等
臺灣新北地方法院民事判決108年度勞訴字第154號原告 葉又瑛 訴訟代理人 蔣瑞琴 律師被告 許修平 即許修平診所
吳慧中 即 湯瑪士 親子兒科診所共同訴訟代理人 林晉源 律師
陳佩慶 律師 沈以軒 律師上列當事人間請求給付相關費用等事件，經本院於民國109年5月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告許修平即許修平診所應給付原告新臺幣貳仟捌佰元，及自民國一百零八年八月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告許修平即許修平診所應提撥新臺幣貳萬參仟肆佰玖拾陸元至勞工保險局設立之原告勞工退休金專戶。
被告吳慧中即湯瑪士親子兒科診所應給付原告新臺幣陸萬貳仟伍佰貳拾捌元，及自民國一百零八年八月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告吳慧中即湯瑪士親子兒科診所應提撥新臺幣玖萬零肆佰參拾肆元至勞工保險局設立之原告勞工退休金專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告許修平即許修平診所負擔百分之四，被告吳慧中即湯瑪士親子兒科診所負擔百分之二十二，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如分別以附表所示金額預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。查，原告起訴聲明請求被告許修平即許修平診所、吳慧中即湯瑪士親子兒科診所（下分稱許修平診所、 湯瑪士診 所）應分別提撥新臺幣（下同）2萬7,750元、13萬4,970元至勞工保險局設立之原告勞工退休金專戶（見本院卷㈠第9頁），嗣於本院審理中，將上開金額分別變更為2萬5,680元、13萬4,625元（見本院卷㈡第161、217頁）；原告就此部分所為訴之變更，係減縮應受判決事項之聲明，核與上開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告自民國102年9月17日起在許修平診所擔任全職藥師，並
自103年11月1日起，在許修平醫師安排下，轉至其出資及負責管理之湯瑪士診所擔任藥師，兩造約定每月薪資按時數計算【即採取時薪制，週一至週五之上午診（上午8時30分至12時）、下午診（下午3時至6時），每小時400元；週一至週五之晚上診（晚間6時30分至9時30分），每小時450元；週六、日之上、下午診及晚上診，每小時500元】，被告保證每月給予原告門診診次有40診，並有給予人次獎金（於有上班診次之病患人數乘以2元）、OTC分紅獎金（於有上班之診次販售產品價格之百分之5）、履約久任金（原為每月5千元，並自107年6月起調整為每月6千元）。
㈡原告於107年間考取學士後數位音樂音效學士學位學程後，
為配合週六週日全天及週三下午至晚上之上課時間，原告於107年9月2曰傳Line訊息告知許修平，當日許修平同意調整原告自107年10月起之班表。詎料，許修平安排原告之107年10月之班表，並未依兩造約定給予40診次，僅排定27診次，而有不完全給付之債務不履行情事，則湯瑪士診所即應依民法第227、226條規定，賠償原告所受損害1萬8,200元（即：
每診1,400元×減少之13診次＝1萬8,200元）。
㈢許修平為原告安排107年10月之班表，所排定之診次仍與原
告上課時間有所衝突，致原告107年10月14、24、28日晚間無法準時在6時30分抵達診所工作。許修平與護理長 林雅芳 於107年10月24日晚間將原告留置在湯瑪士診所辦公室，許修平提出3項方案讓原告選擇：一為原告放棄進修，二為要求原告離開診所，並同意年終獎金按比例給予，三為減少原告排班次數，並由全職藥師降職為臨時藥師，並自107年11月起取消履約久任金。原告迫於無奈，遂於107年11月2日發函湯瑪士診所，自107年12月2日起終止勞動契約。原告係因湯瑪士診所上開片面變更勞動條件，始不得不依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第6款終止兩造勞動契約，湯瑪士診所應依勞基法第14條第4項準用第17條、第16條第19條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第11條第1、2項、第12條第1項、就業保險法第11條第3項、第25條第3項規定，給付資遣費16萬7,483元、預告工資6萬4,279元（即：107年12月2日起算30日）、失業給付4萬9,500元，並開立非自願離職證明書。
㈣原告於許修平診所、湯瑪士診所任職期間，班表若是遇到連
續值班下午、晚上兩診情形時，必須配合診所營業在下午6時至6時30分加班，致原告無法休息，且有在國定假日工作之情事（加班時數、國定假日加班日期，見本院卷㈠第29至31頁），依勞基法第24條第1項第1款、第39條規定，許修平診所應給付延長工時工資2萬7,540元、國定假日出勤工資8,400元，湯瑪士診所應給付延長工時工資11萬7,990元、國定假日出勤工資2萬9,400元。另原告於107年2月20日至同年4月10日因車禍手傷而向湯瑪士診所請病假，惟湯瑪士診所並未給付上開期間半薪薪資共3萬2,140元，且未給付原告107年10月24日薪資1,194元、107年11月至同年12月2日履約久任金6,400元，原告自得依兩造勞動契約，請求湯瑪士診所如數給付。
㈤另被告於原告任職期間，未應依原告實際所領薪資之百分之
6提撥勞工退休金，許修平診所、湯瑪士診所應依勞退條例第31條第1項分別提撥勞工退休金差額2萬5,680元、13萬4,625元（計算式見本院卷㈡第161、183至195頁）。
㈥綜上， 爰依 上開規定提起本件訴訟，並聲明：⒈許修平診所
應給付原告3萬5,940元、湯瑪士診所應給付原告48萬6,586元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉許修平診所、湯瑪士診所應各提撥2萬5,680元、13萬4,625元至勞工保險局設立之原告勞工退休金專戶。⒊湯瑪士診所應開立非自願離職證明書。
二、被告答辯意旨略以：㈠原告於107年9月僅告知其考取學士後數位音樂音效學士學位
學程，且週六、日及平日晚間可能沒辦法配合排班出勤，經被告向原告確認課程時段為何，以便規劃安排班表，惟原告均未就此與被告協調，被告為避免換班或臨時尋求替代人選等狀況，遂先依其他藥師意願及需求排班，並在原告未明確告知其可配合的排班時間下，盡可能避免排定與其個人行程可能衝突之診次；孰料，自107年10月起，原告出勤狀況開始不正常，經被告勸導仍未改善，並造成造成診所及其他藥師排班之困擾，許修平遂於107年10月24日提出三項方案與原告協商，原告經事後思索考量，慮及無法兼顧學業與被告診所業務，故於107年11月2日發函通知被告，同意接受被告提出第二方案，並預告於107年12月2日終止勞動契約。準此，原告與湯瑪士診所係合意終止勞動契約，原告自不得請求預告期間工資、資遣費、失業給付賠償及開立非自願離職證明書。
㈡兩造並未約定保證原告每月40診次，則原告請求湯瑪士診所
給付減少診次損害賠償，為無理由。另原告並未舉證確有其所述延長工時之情事，且原告請求國定假日工資中，部分日期業已罹於請求權時效，被告自得拒絕給付。兩造關於履約久任金之約定，係以原告久任為發放要件，惟原告於107年11月2日已表示不願續任並提出離職，自無請求107年11月至12月2日履約久任金之理。原告107年10月24日無故遲到，且當日僅有協商討論，原告並未提供勞務，亦不得請求當日薪資。另原告107年2月20日至同年4月10日因車禍手傷期間，係向湯瑪士診所請特別休假，湯瑪士診所亦無再給付該段期間半薪薪資之理。至原告主張提撥勞工退休金之數額，應以底薪、加班費、底薪及全勤、超時費計算為依據，被告每月發放之履約久任金、OTC獎金、人次獎金、盈餘紅利等，均屬恩惠性給付，不應列計勞工退休金提撥依據，則原告僅得請求許修平診所、湯瑪士診所各補提2萬1,612元、9萬1,056元（計算式見本院卷㈡第209至210頁），逾此範圍之請求，即為無理。
㈢綜上，原告之請求為無理由，並聲明：⒈原告之訴及假執行
之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告自102年9月17日起在許修平診所擔任全職藥師，並自10
3年11月1日起，在湯瑪士診所擔任藥師。兩造約定每月薪資按時數計算【即採取時薪制，週一至週五之上午診（上午8時30分至12時）、下午診（下午3時至6時），每小時400元；週一至週五之晚上診（晚間6時30分至9時30分），每小時450元；週六、日之上、下午診及晚上診，每小時500元】。
㈡原告與湯瑪士診所於107年12月2日終止勞動契約（終止事由，詳如後述）。
㈢湯瑪士診所為原告安排107年10月之診次合計為27診。㈣上開事實，為兩造不爭執，是此部分事實堪以認定，合先敘明。
四、原告主張：湯瑪士診所於107年10月將原告診次減少，且將原告由全職藥師轉為臨時藥師，取消履約久任金、OTC分紅獎金、人次獎金等，片面變更勞動條件，且違反兩造勞動契約，伊依勞基法第14條第1項第6款規定，於107年12月2日終止勞動契約，湯瑪士診所應給付減少診次債務不履行之損害賠償、資遣費、預告工資、失業給付賠償，及開立非自願離職證明書；又原告於兩造勞動契約存續期間，被告未給付延長工時工資、國定假日出勤工資、107年2月20日至同年4月10日病假半薪薪資、107年10月24日薪資、107年11月至同年12月2日履約久任金，且未依原告實際領取之薪資提撥勞工退休金，爰依上開規定，請求被告如數給付等語。被告則否認上情，並以前揭情詞置辯。是本件應審酌者在於：㈠原告請求湯瑪士診所給付資遣費、預告工資、失業給付賠償，及開立非自願離職證明書，有無理由？㈡原告請求被告給付107年10月減少診次之債務不履行損害賠償，及任職期間之延長工時工資、國定假日出勤工資、107年2月20日至同年4月10日半薪薪資、107年10月24日薪資、107年11月至同年12月2日履約久任金，有無理由？㈢原告請求被告提撥勞工退休金，有無理由？爰析述如下。
五、就原告請求湯瑪士診所給付資遣費、預告工資、失業給付賠償，並開立非自願離職證明書部分：
㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立，民法第153條第1項定有明文。次按契約合意終止，係契約雙方當事人，依合意訂立契約，使原有契約之效力向後歸於無效，亦即以第二次之契約終止原有之契約（第一次之契約），依契約自由原則，契約之雙方當事人得再訂契約，使原屬有效之契約向將來歸於無效，其成立要件應依民法第153條規定定之，依該條規定，當事人對於契約必要之點必須意思一致，契約始能立（參照最高法院99年度台上字第60號裁判意旨）。又按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條固有明文，惟契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（參照最高法院17年上字第1118號裁判意旨）。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段著有規定。勞工終止勞動契約原因多端，況勞工依勞基法第14條第1項所列各款規定終止勞動契約者，尚得依勞基法相關規定請求雇主給付資遣費、發給非自願離職證明書，此觀勞基法第14條第4項、第19條、就業保險法第11條第3項規定即明，徵諸上開規定及說明，自應由勞工舉證其已依勞基法第14條第1項所列各款規定終止勞動契約，其理自明。
㈡原告主張：湯瑪士診所於107年10月將原告診次減少，且將
伊由全職藥師轉為臨時藥師，取消履約久任金、OTC分紅獎金、人次獎金等，片面變更勞動條件，且違反兩造勞動契約，伊依勞基法第14條第1項第6款規定，以107年11月2日函表示於107年12月2日終止勞動契約云云，此據被告否認，辯稱：兩造於107年10月24日進行商談，許修平提出三方案供原告選擇，經原告考慮後，始以107年11月2日函終止兩造勞動契約，是兩造係合意終止勞動契約等語。經查：
⒈原告與許修平於107年10月24日就原告就其出勤情形進行商
談，許修平提出三方案供原告選擇：一、原告同意停止個人進修，被告無需配合原告個人需求調整排班模式，一切回歸原本排班模式；二、兩造合意終止勞動契約；三、原告繼續工作，但仍不想放棄上課，則減少原告排班次數，並由全職藥師降職為臨時藥師乙節，為兩造不爭執（見本院卷㈠第13、239頁），且據原告107年11月2日函湯瑪士診所及許修平內容敘明在卷（見本院卷㈠第251頁），是此部分事實堪以認定。
⒉細繹原告107年11月2日函內容（見本院卷㈠第251至253頁）
，詳論許修平提出3項方案內容，及各方案對於原告之影響後，表示：「2.職因要在職進修學士後數位音樂音效學士學位學程課程，會使用到周六、週日，經考慮及資方許修平醫師建議，決定遵照許修平醫師107年10月24日晚上指示第二項辦理（你去找個好工作，我去找下個人）。3.擬自107年12月2日起生效，其中107年11月4日至107年12月2日以特休假取代之。」等語（見本院卷㈠第253頁）。原告為00年00月0日生（見本院卷㈡第87頁），於107年11月間已近29歲，且擔任藥師多年，已有一定之年齡、智識及經驗，當有能力對許修平上開三方案為深入、通盤之考量，況107年10月24日至同年11月2日已有9日期間，足使原告詳細審酌許修平所提之各項方案，原告復在107年11月2日函分敘各方案對原告之影響，足見原告已就許修平所提之各項方案進行考量及審酌，且遍觀107年11月2日函全文，並未提及或指摘許修平或湯瑪士診所有何違反勞基法或勞動契約之情事，可知原告107年11月2日函，係同意許修平所提之第二方案而為終止兩造勞動契約之意思表示，至為明確。被告辯稱兩造係合意終止勞動契約，並非以被告違反勞基法之原因終止勞動契約乙節，堪為有理。
⒊原告主張：伊不懂法律，且107年11月2日函第二點已有表示
倘欲終止勞動契約，被告應依相關法規辦理，且也有敘及被告違反勞動契約之情形云云（見本院卷㈠第259頁）。查：
⑴原告107年11月2日函第二點內容謂：「就A點（即上開方案
一），資方要我放棄學業進修的機會確實有其困難，數位音樂兩年課程四學期，計24個月中之16個月的週六週日影響部分診次，其他時間幾乎沒有影響，因而放棄，實可惜，但資方要求若要留下工作就該放棄學業，顯然有違企業常理，一般企業鼓勵員工在職進修，以增加實力及提昇工作品質和效率。就C點（即上開方案三），不管如何，診所逕自變更我正職負責藥師職務轉為臨時藥師職務，很明顯已危害到本人工作權及權益甚深，也難接受，此似乎有明確違反法規及常理。就B點（即上開方案二），資方主動要求我去找個好工作，等同診所資方要員工離開工作地，理應就相關法規辦理。」等語（見本院卷㈡第252頁）。遍觀上開函文內容，係認為許修平所提方案三影響其工作權及權益，倘其同意許修平所提方案二，則被告應依相關法規辦理，原告終採第二方案終止兩造勞動契約，自難以上開函文內容，逕認原告已依勞基法第14條第1項第6款規定，終止兩造勞動契約。
⑵其次，原告擔任被告診所全職藥師，依被告診所每月排定班
表出勤工作，被告診所再依原告班表及工作之各診次計算時數及薪資乙節，為兩造不爭執（見不爭執事項㈠）。其次，由原告提出任職期間班表資料（見本院卷㈠第151至213頁），並依原告所陳湯瑪士診所有4名專職藥師1名兼職藥師（見本院卷㈠第263頁），可知在被告診所擔任藥師，非僅原告一人，尚有其他藥師需列入值班排勤，被告診所所排班表，非僅有考慮原告一人需求，尚有其他藥師需求亦應同時考量，此為事理。
⑶再者，原告於107年9月因考取學士後數位音樂音效學士學位
學程後，為配合週六週日全天及週三下午至晚上之上課時間而無法排班出勤，此據原告 陳明 在卷（見本院卷㈠第11頁），原告此舉，每週影響診次高達6診（參被告診所明片，週三下午、晚上共2診、週六早上1診、週日早上、下午、晚上共3診，見本院卷㈠第385頁），期間持續2年（業據原告107年11月2日函敘述明確，見本院卷㈠第252頁），實已影響被告排班及人力調度，原告復自陳其107年10月14、24、28日晚間無法準時在6時30分抵達診所工作（見本院卷㈠第13頁），益證原告為配合其上課時間已影響其出勤工作。被告斟酌原告上課情形及出勤狀況、其他藥師等員工之排班考量，提出上開三方案供原告考量審酌，實係基於雇主對於事業管理之人力安排、調度，難謂有何違反勞動契約之情，原告經深思後選擇終止兩造勞動契約，當不得以終止勞動契約之結果，反認被告片面變更勞動條件所致。準此，原告以前揭事由，主張其107年11月2日函係依勞基法第14條第1項第6款規定終止兩造勞動契約云云，誠屬無理，自不足取。
㈢綜上，兩造係107年12月2日合意終止勞動契約，則原告以其
非自願離職為由，據此並依勞基法第14條第4項準用第17條、第16條第19條、勞退條例第11條第1、2項、第12條第1項、就業保險法第11條第3項、第25條第3項規定，請求湯瑪士診所給付資遣費16萬7,483元、預告工資6萬4,279元（即：107年12月2日起算30日）、失業給付4萬9,500元，並開立非自願離職證明書，即屬無據，不應准許。
六、就原告請求被告給付債務不履行損害賠償、延長工時工資、國定假日出勤工資、107年2月20日至同年4月10日半薪薪資、107年10月24日薪資、107年11月至同年12月2日履約久任金，有無理由部分：
㈠原告主張：湯瑪士診所於107年10月將伊診次減少為27診，
違反兩造約定每月保障診次40診，有不完全給付債務不履行情事，應依民法第227、226條規定，賠償伊所受損害18,200元（即：每診1,400元×減少之13診次＝1萬8,200元）云云，此據湯瑪士診所否認，則原告即應舉證兩造約定每月保障診次40診之事實，惟原告就此部分事實並未舉證，則原告此部分主張，已非無疑。其次，觀諸卷附原告107年1至11月班表、107年3至11月出勤紀錄表、107年2月至10月薪資明細表所示（見本院卷㈠第203至213、389至405、429頁），原告每月診次並非固定，107年2、4月各為13、17診，兩造不爭執原告107年2月20日至同年4月10日請假（假別內容詳如後述），佐以前述被告安排班表時，會將藥師等員工（含原告）之需求列入考量，可見被告為原告安排班表，會依其需求增減調整。原告稱其已Line訊息告知許修平，並經同意調整107年10月班表（見本院卷㈠第11頁），可見被告係參酌原告需求及其他藥師之人力分配，始製作班表，調整原告診次為27診，難認此有係違反勞動契約之不完全給付。準此，原告據此請求湯瑪士診所賠償不完全給付損害賠償1萬8,200元，為無理由，不應准許。
㈡原告主張：伊於許修平診所、湯瑪士診所任職期間，班表若
是遇到連續值班下午、晚上兩診情形時，必須配合診所營業在下午6時至6時30分加班，致伊無法休息，被告即應依勞基法第24條第1項第1款，給付上開期間之延長工時工資云云（加班時數及日期，見本院卷㈠第29頁）。觀諸被告診所名片（見本院卷㈠第385頁），被告診所在下午6時至6時30分係休息時間，原告等藥師人員本無提供勞務之需求，且原告自102年9月任職起，迄至107年12月2日終止勞動契約之日止，期間長達5年，均未見原告向被告診所表明應給付上開時間之延長工時工資，原告主張其有在上開時間延長工時工作，即非無疑，又原告並未舉證其確於上開時段有延長工時之事實，則原告請求許修平診所、湯瑪士診所給付延長工時工資，為無理由，不應准許。
㈢原告主張：伊於許修平診所、湯瑪士診所任職期間，分別在
國定假日上班，許修平診所共6診次、湯瑪士診所共21診次，以每診次1,400元計算，許修平診所、湯瑪士診所應給付國定假日出勤工資各8,400元、2萬9,400元等語（國定假日上班之日期及診次，見本院卷㈠第31頁）。被告對於原告主張國定假日上班之日期、診次，及每診次依1,400元計算乙節，均不爭執（見本院卷㈡第201、203頁），惟就原告主張許修平診所應給付102年9月19日（中秋節）、103年2月28日、4月5日、5月1日國定假日上班、共4診次之國定假日出勤工資部分為時效抗辯，拒絕給付（見本院卷㈡第201頁），原告對於上開日期之請求已罹於時效乙節，亦不爭執（見本院卷㈡218頁），依此計算結果，許修平診所應給付原告國定假日出勤工資2,800元（即：1,400元×〈6－4〉診次＝2,800元）、湯瑪士診所應給付原告國定假日出勤工資2萬9,400元（即：1,400元×21診次＝2萬9,400元），原告此部分請求為有理由，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。
㈣原告主張：伊於107年2月20日至同年4月10日因車禍手傷而
請病假，湯瑪士診所應給付此段期間半薪薪資3萬2,140元等語；被告不爭執原告於107年2月20日至同年4月10日期間未到職上班，惟辯稱：原告固未於上開期間到職上班，但未表明係請病假，且在107年3月已請16日特休，故原告請求無理由云云。經查：
⒈原告於107年2月20日因車禍手傷向湯瑪士診所請病假乙事，
有原告提出兩造往來Line簡訊為證（見本院卷㈠第457至461頁），觀諸上開對話紀錄，原告表明：手傷無法應付，3月全部班請病假，許修平回應稱：「媽媽很擔心你的狀況，有打電話到診所請假。你安心養病，……」等語，則原告主張其已向湯瑪士診所請病假，並經獲准乙事，即為有據。被告雖辯稱：原告未提出相關請假單據，難認原告業請病假云云（見本院卷㈠第414頁），惟原告既已口頭提出，且未經被告要求補正，自難以原告未填具相關單據，逕認原告並未請病假，被告上開辯解，自不足取。
⒉其次，原告於107年3月間請特休假16日，並按每日2,800元
計算，領取特休工資4萬4,800元乙節，為兩造不爭執，並有原告簽收之薪資明細簽收單為證（見本院卷㈠第430頁）。
依此計算結果，原告107年2、3、4月請病假之日數，分別為9日、15日、10日、共34日，兩造不爭執特休假之每日薪資以2,800元計算（見本院卷㈡第218、199頁），則原告請病假之薪資，當以上開薪資之2分之1計算（參照勞工請假規則第4條第3項規定），始為適宜。準此，原告107年2、3、4月請病假期間，得請領之病假工資依序為1萬2,600元、2萬1,000元、1萬4,000元。又原告於107年2、4月分別領取底薪2萬4,050元、2萬3,600元（見本院卷㈠第430頁），其中107年2月20至28日（共9日）、4月1至10日（共10日）已領取底薪7,730元、7,867元（即：2萬4,050元×9/28＝7,730元、2萬3,600元×10/30＝7,867元，元以下四捨五入），則原告107年2、4月得請領病假之薪資，當應扣除已領之底薪，始為合理，依此計算結果，原告得請求湯瑪士診所給付上開期間病假薪資數額合計為3萬2,003元（即：1萬2,600元＋2萬1,000元＋1萬4,000元－7,730元－7,867元＝3萬2,003元），逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
㈤原告主張：湯瑪士診所未給付107年10月24日薪資，爰依兩
造勞動契約，請求湯瑪士診所給付當日薪資，及107年11月至同年12月2日履約久任金6,400元等語。查：
⒈就原告請求107年10月24日薪資部分，湯瑪士診所不爭執其
未給付是日薪資，辯稱：原告當日遲到，且遲到後兩造進行協談，故原告當日未提供勞務，自無給付薪資之義務云云；原告不爭執當日確有遲到情事，已如前述，則依原告實際工作時間為晚間7時38分至晚間10時（見本院卷㈠第403頁），共計2.5小時，以平日晚診每小時450元計算（見不爭執事項㈠），原告得請求之薪資為1,125元（即：450元×2.5小時＝1,125元），原告逾此範圍之請求，為無理由。被告雖辯稱：原告遲到至診所後，兩造即進行協商討論，原告並未提供勞務云云，然兩造進行協商討論，乃原告遲到並欲提供勞務時，經湯瑪士診所拒絕受領，並要求協商討論，自難據此而認原告並未提供勞務，故被告以前揭情詞，拒絕給付原告該段期間薪資，自不足取。
⒉就履約久任金之性質，依被告提出、原告不爭執形式上真正
之106年6月16日錄音及其譯文（見本院卷㈠第425至427頁），可知履約久任金（即譯文所稱之簽約金）係被告每月發放，直至一方提出離職或不想續約止，目的是希望原告就診所相關業務機密事項（如病人個資、員工薪資、其他業務秘密）為保密義務，倘原告欲離職，希望可以待到被告實際找到人接替為止，為了保障原告提出離職不用等太久，每多待一個月，原告可以少退還一個月的履約久任金。準此，兩造約定被告按月給付履約久任金之期間，係原告任職期間均按月給付，倘原告提出離職，在被告找到接替員工前，持續任職，被告仍應給付，易言之，倘原告提出離職即未至被告診所任職，依兩造上開約定意旨，被告自無給付履約久任金之義務，其理自明。查，原告以107年11月2日函通知被告兩造於107年12月2日終止勞動契約，已如前述，原告提出離職通知後，既未留任直至被告找到接替人選，揆諸兩造上開約定意旨，被告自無給付當月之履約久任金之義務，則原告依兩造勞動契約之約定，請求被告給付107年11月至12月2日之履約久任金6,400元，即屬無據，不應准許。
㈥綜上，原告依兩造勞動契約、勞基法第39條規定，請求許修
平診所給付國定假日出勤工資2,800元，請求湯瑪士診所給付國定假日出勤工資2萬9,400元、107年2月20日至同年4月10日病假半薪薪資3萬2,003元、107年10月24日薪資1,125元、共6萬2,528元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、就原告請求被告提撥勞工退休金，有無理由部分：㈠按雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得
低於勞工每月工資百分之6；本條例所稱勞工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及平均工資之定義，依勞基法第2條規定；勞退條例第14條第1項、第3條分別定有明文。其次，依勞基法第2條第3款規定，工資係勞工因工作而獲得之報酬，包括獎金、津貼及其他任何經常性給與均屬之。如為勞務性給與及經常性給與性質即屬工資。主管機關唯恐不明確，特於施行細則第10條明定11款名義之給與排除在「經常性給與」之外。按工資實係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與。倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與；或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，不得列入工資範圍之內。
㈡觀諸原告每月薪資單，其薪資內容包括：底薪、底薪及全勤
、加班費、超時費、人次（數）獎金、OTC分紅獎金、履約久任金（簽約金）、盈餘紅利等項，被告不爭執底薪、底薪及全勤、加班費、超時費等項為原告工作之報酬，應列為計算提撥勞工退休金之計算依據，惟辯稱：上開人次（數）獎金、OTC分紅獎金、履約久任金、盈餘紅利等非為原告提供勞務之對價，並非勞基法第2條第3款規定之工資等語。查，兩造不爭執人次獎金、OTC分紅獎金，分別係根據看診人數、原告銷售產品價額計算獎金（見本院卷㈠第11頁、卷㈡第198頁），上開獎金及盈餘紅利等，並非每月發放，且數額並非固定，此觀原告提出其任職期間薪資單即明（見本院卷㈠第109至139頁），則人次（數）獎金、OTC分紅獎金、盈餘紅利等，既非經常性給與，核其性質應屬被告為獎勵原告等勞工之恩惠性給與，其性質自非原告工作提供勞務所獲取之報酬甚明。又履約久任金之性質，係兩造約定原告應負保密義務所為給付，業如前述，亦非原告提供勞務所獲取之報酬。原告雖援引相關行政函示，主張上開項目係工作而獲得之報酬，應列入工資計算云云（見本院卷㈡第223至227頁），自不足取。準此，上開獎金、履約久任金，自不得列計被告每月應提撥勞工退休金之計算依據。
㈢被告就原告102年9月至107年12月，每月領取之底薪、加班
費、底薪及全勤、超時費等項，計算工資總和、當年度之勞工退休金級距、每月應提繳及已提繳之勞工退休金及其差額，計算如附表一所示（見本院卷㈡第209至210頁），原告對於被告上開計算數額不爭執（見本院卷㈡第219頁），則就被告應提撥原告之勞工退休金差額，分述如下：
⒈許修平診所部分：
被告就103年8月部分，以原告未提出明細為由，將該月工資總和列計為0元，並計算當月應提撥之勞工退休金為90元云云。惟兩造不爭執原告103年8月確有工作提供勞務，且依原告提出103年8月薪資明細（見本院卷㈠第113頁，左側第2張薪資單，原告誤載為103年9月），原告當月底薪為2萬元、加班費為4,888元、底薪及全勤為2萬9,925元，合計為5萬4,813元，依當年度勞工退休金級距為5萬5,400元（見本院卷㈠第143頁），則許修平診所應提撥勞工退休金為3,324元，扣除已提繳之1,440元後，該月應補提撥1,884元，再依附表一所示許修平診所應補提撥之勞工退休金數額計算結果，許修平診所應補提撥勞工退休金共2萬3,496元（即：1,884元＋2萬1,612元＝2萬3,496元）。
⒉湯瑪士診所部分：
⑴被告就105年5月部分，以原告未提出明細為由，將該月工資
總和列計為0元，並計算當月應提撥之勞工退休金為90元云云。原告不爭執其未留存105年5月薪資明細（見本院卷㈡第219頁），然兩造不爭執原告105年5月確有工作提供勞務，本院審酌原告在105年4、6月之底薪均為1萬9千元，且105年5月之工作情形，應與次月即105年6月差異應非甚大，則關於105年5月之工資總和，應與105年6月同為6萬0,479元，應為適宜，則依當年度勞工退休金級距為6萬0,800元（見本院卷㈠第145頁），湯瑪士診所應提撥勞工退休金為3,648元，扣除已提繳之1,440元後，該月應補提撥2,208元。
⑵被告就107年2、3、4月之各月工資總和，並未列計原告請病
假所得請領之薪資各4,870元（即：1萬2,600元－7,730元＝4,870元）、2萬1千元、6,133元（即：1萬4千元－7,867元＝6,133元）；原告107年3月已領之工資（即特休假工資）應為4萬4,800元（見本院卷㈠第430頁），惟被告僅列計3萬9,200元，不足5,600元；原告107年4月尚有領取超時費3,843元（見本院卷㈠第137頁）；上開金額均應補列。依此計算結果，原告107年2、3、4月之工資總和應分別為3萬4,690元、6萬5,800元、3萬3,576元，依當年度勞工退休金級距分別為3萬4,800元、6萬6,800元、3萬4,800元（見本院卷㈠第149頁），湯瑪士診所應提撥勞工退休金為2,088元、4,008元、2,088元，扣除已提撥之1,440元、1,908元、1,908元後，應補提撥648元、2,100元、180元。
⑶被告就107年10至12月之工資總和，以無明細為由，將該月
工資總和列計為0元，並計算當月應提撥之勞工退休金為90元云云。查：
①依原告107年10月薪資簽收明細（見本院卷㈠第430頁），原
告當月領取底薪3萬1,600元、超時費4,374元，加計前述107年10月24日薪資1,125元後，當月工資總和為3萬7,099元，依當年度勞工退休金級距為3萬8,200元（見本院卷㈠第149頁），湯瑪士診所應提撥勞工退休金為2,292元。
②依原告107年11月薪資簽收明細（見本院卷㈠第430頁），原
告當月領取底薪5,300元、超時費351元。另兩造不爭執湯瑪士診所已給付原告107年11月4日至12月2日之特休工資8萬1,200元（見本院卷㈠第71、388頁、卷㈡第165、218、199頁，即107年11月有27日特休、107年12月有2日特休），則原告107年11月之工資總和應為8萬1,251元、107年12月之工資總和為5,600元。依當年度勞工退休金級距分別為8萬3,900元、6千元（見本院卷㈠第149頁），湯瑪士診所應提撥勞工退休金為5,034元、360元。就107年11月部分，湯瑪士診所僅提撥4,008元，尚應補提撥1,026元。
⑷依附表所示107年5至9月工資總和，及上開所述107年10、12
月之工資總和，換算當年度勞工退休金級距及湯瑪士診所應為原告提撥之勞工退休金，均逾湯瑪士診所實際提撥之勞工退休金數額，此部分超額提撥數額，自應由原告請求湯瑪士診所補提撥數額中扣除。綜上計算結果，湯瑪士診所應為原告補提撥勞工退休金共9萬0,434元（如附表二所示）。
⒊綜上，原告依勞退條例第31條第1項規定，得請求許修平診
所、湯瑪士診所補提撥勞工退休金2萬3,496元、9萬0,434元，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
八、從而，原告依兩造勞動契約、勞基法第39條、勞退條例第31條第1項規定，請求許修平診所給付2,800元、湯瑪士診所給付6萬2,528元，及分別自起訴狀繕本送達之翌日即108年8月28日、108年8月29日（本件起訴狀繕本分別於108年8月27日、108年8月28日送達於許修平診所、湯瑪士診所有送達證書可稽，見本院卷㈠第231、233頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並請求許修平診所、湯瑪士診所補提撥勞工退休金2萬3,496元、9萬0,434元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。本件所命被告給付部分，未逾50萬元，爰依職權宣告假執行，被告陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。末本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國109年6月12日
民事勞動法庭法官陳心婷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年6月12日
書記官林沂㐵附表：被告應供擔保免為假執行之數額┌────────┬───────────────────────┐│本判決主文第一項│被告許修平即許修平診所如以新臺幣貳仟捌佰元預供│││擔保，得免為假執行。│├────────┼───────────────────────┤│本判決主文第二項│被告許修平即許修平診所如以新臺幣貳萬參仟肆佰玖│││拾陸元預供擔保，得免為假執行。│├────────┼───────────────────────┤│本判決主文第三項│被告吳慧中即湯瑪士親子兒科診所如以新臺幣陸萬貳│││仟伍佰貳拾捌元預供擔保，得免為假執行。│├────────┼───────────────────────┤│本判決主文第四項│被告吳慧中即湯瑪士親子兒科診所如以新臺幣玖萬零│││肆佰參拾肆元預供擔保，得免為假執行。│└────────┴───────────────────────┘