裁判字號：臺北高等行政法院93年停字第70號裁定
裁判日期：民國93年08月05日
裁判案由：聲請停止執行
臺北高等行政法院裁定九十三年度停字第七０號
聲請人即原告桃園縣私立永平高級職業學校第九屆董事會代表人甲○○訴訟代理人丙○○相對人即被告教育部代表人乙○○部長）訴訟代理人 李家慶 律師
劉定基 律師（兼送達代收人）林瑤律師右當事人間因私立學校法事件，聲請人提起行政訴訟，並聲請停止原處分之執行，本院裁定如左：
主文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理由
壹、本件聲請，其本案請求原因事實之概述：
一、私立永平高級職業學校（下稱「永平工商」）第九屆董事會成立之經過：
Ａ、按永平工商第八屆董事會，前於民國（下同）八十四年十月二十二日第十一次會議中改選第九屆董事會，因甲○○等（即其中部分當選董事）未繳交「願任同意書」，第八屆董事會遂於八十五年三月召開第十二次會議補選缺額之董事席次，選出缺額董事。
Ｂ、前述第十一次會議以及第十二次會議之選舉結果，均經前台灣省政府教育廳（下稱「省教育廳」）於八十五年五月七日以八五教三字第五八七四二號簡便行文表同意備查在案。
二、第九屆董事會之決議與成員事後變化經過：
Ａ、上開第九屆董事，又於九十年九月十五日召開第十六次會議，而選出第十屆董事十三人，並於九十年十月三日以（九０）永仁字第九００五二一號函報請相對人核備。
Ｂ、相對人則於九十一年九月二日作成台（九一）教中（三）字第一九一五０一六二０號函答覆第九屆董事會，對上開第十屆董事之選任結果不予核備。其理由則為「十三名董事中有二位不適任」，並要求第九屆董事會再補足二位董事後，重新報核。
Ｃ、惟上開第九屆董事第十六次會議召開過後，因下列事實之變化，第九屆董事會成員數額降至六人，低於章程所要求十三名董事名額之半數，已無法再召開會議重新補選二名應補之第十屆董事名額。
１、因上開第八屆第十二次董事會議召集程序具有違法之瑕疵，由相對人依私立學校法（下稱「私校法」）第二十四條第一項規定，於九十一年三月十八日以台（九○）教中（三）字第九○五二○六九七號函（下稱「撤銷核備處分」），撤銷省教育廳「原核備處分」中對第十二次會議決議事項（即補選出缺額董事即 劉麗英 、 陳建民 及丘周剛三人）核備之部分。
２、另外二名董事 林武治 及 于克非 二人則於任期中死亡。
３、 朱仁才 與 葉佳文 二人又分別經相對人以九十一年五月十七日台（九一）教中（三）字第九一五三七二七一號函與九十一年八月十三日部授教中（三）字第○九一○五一五五四七號函解除職務。
Ｄ、因此相對人以私立學校主管機關之身分，本諸監督職權，依據私校法第二十五條第三項暨該法施行細則第十九條第一項準用私校法第三十一條後段規定，先後遴選 林本炫 、 陳愛娥 、 劉進興 、丙○○、 周志宏 、 沈泰民 及甲○○等七人為永平工商第九屆董事，期待永平工商第九屆董事會得選出前述相對人原不予核備之第十屆董事名額。
Ｅ、然永平工商第九屆董事會之原有六名董事（即 曹秀清 等六人），對於相對人前開處置提出異議，並循民事訴訟程序，取得民事法院假處分之裁定，禁止相對人所遴選之前開董事（包括甲○○在內）於民事判決確定前，行使董事職權（台北地方法院民事執行處九十二年六月五日北院錦九十二執全天字第一三八七號、同年七月十六日北院錦九十二執全天字第一九三五號、士林地方法院九十二年八月七日士院儀九十二執全助貴字第四三○號執行命令及桃園地方法院九十二年十月十六日 桃院祺 執九十二年執全五字第二○九八號），故永平工商第九屆董事會仍未能選出相對人原不予核備之第十屆董事應補二名員額。
三、永平工商第十屆董事會之核備及成立經過：
Ａ、按永平工商及上開第十屆董事之當選人因不服相對人原不予（部分）核備永平工商第十屆董事之處分，依法向行政院訴願審議委員會提起訴願，經該院作成九十二年七月二日院臺訴字第○九二○○八七○一四號訴願決定，撤銷相對人原不予（部分）核備第十屆董事之處分，並命相對人「研明『須俟永平工商第十屆董事名額改選補足後始得一併予以核備』之法律依據」，並另為適法之處分。
Ｂ、相對人依據前開行政院訴願決定之意旨，乃於九十三年五月十九日作成部授教中（三）字第0000000000Ａ號函之行政處分，核備永平工商前申請相對人核備之部分第十屆董事名單，計曹秀清等十一人，永平工商第十屆董事會因此正式成立。
四、聲請人則係以上開部授教中（三）字第0000000000Ａ號函之行政處分作為不服之爭訟標的，而提起行政訴訟（其主張之具體理由則為「永平工商第十屆董事會尚未合法成立，應由第九屆董事會繼續行使職權」），同時提出本件停止執行之聲請。
貳、本案所涉及之程序問題：
一、本案聲請人聲請時所載明訴訟主體名稱為「桃園縣私立永平高級職業學校第九屆董事會」，但查董事會是一個機關組織的內部單位，其有權以該組織代表人之身份代該組織為公私法上之意思表示，但本身並無獨立於組織以外之職權。
依行政訴訟法第二十二條之規定（「自然人、法人、中央及地方機關、非法人之團體，有當事人能力」），應不具當事人能力，其聲請難謂合法，原應駁回。
二、就此聲請人雖謂：「私立學校董事會有獨立於學校行政組織（以校長為組織代表人）以外之法律地位，而可單獨接受行政機關所為之公法上處置（包括作為行政處分之對象），在此情況下應容許其獨立提起行政爭訟程序，因此其可為訴訟主體」云云。但查：
Ａ、聲請人上開主張從實體法觀之雖非無據，但行政訴訟法對訴訟主體自有其特別之規定，不能與實體法混為一談。
Ｂ、而董事會因為沒有獨立於學校以外之財產與下級成員編制，所以不能算為「非法人之組織」，在訴訟法上亦難視為獨立之訴訟主體。
Ｃ、又當董事會受到行政處分之不利益時，鑑於上述實體法與程序法之落差，法院一向承認，董事會之成員可以自身之主觀公權利受侵犯為由，提起行政爭訟，因此並不會造成權利無法保護之漏洞。
參、退一步言之，即使承認董事會有擔任訴訟主體之資格，或者是假設本案中真正有意擔任聲請人地位之人為甲○○本人，而非「桃園縣私立永平高級職業學校第九屆董事會」，因此認為本案可以進入實體審理階段，但基於下述理由，本院仍然認為全案不符合停止執行之實體保全要件，爰說明如下：
一、行政訴訟法上「停止執行」制度所涉相關法理之背景說明：
Ａ、按行政訴訟法上之「暫時權利保護」法制，可為以下之分類，即「行政處分之停止執行」（行政訴訟法第一百十六條至第一百十九條參照）與「保全程序」（行政訴訟法第二百九十三條至第三百零三條參照）；而「保全程序」又可分為「假扣押」與「假處分」二大類型，至於「假處分」部分，可再依其功能為下述之分類，一為具「保全功能」之假處分；一為具「暫時止爭功能」之假處分，茲就此二種功能分述如下：
１、具保全功能之假處分：此即行政訴訟法第二百九十八條第一項所定「公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞者，為保全強制執行，得聲請假處分」之情形。其聲請人請求法院作成之假處分內容，特徵為「現狀之維持」（例如「主張徵收無效，發還徵收土地」之聲請人聲請「禁止行政機關對該被徵收之土地為事實上或法律上處分行為」之假處分，以便將來獲得勝訴判決後能夠取回該筆土地）。
２、具暫時止爭功能之假處分：此即行政訴訟法第二百九十八條第二項所定「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分」之情形。其聲請人請求法院作成之假處分內容，特徵為「現狀之改變」（例如「請領社會救濟金遭拒」之聲請人，以目前生活困難，如果不立即取得當月份之救濟金，其生活即可能陷入絕境，而聲請「命發給機關暫為當月份給付」之假處分，如果將來聲請人本案訴訟敗訴確定，則須將已領得之救濟金返還予發給機關）。
Ｂ、而所有「暫時權利保護」制度，其審理程序之特徵，均是要求由法院在時間壓力下，以較為簡略之調查，程序審查當事人提出之有限證據資料，權宜性地、暫時性地決定、是否要先給予當事人適當之法律保護（以免將來的保護緩不濟急）。因此：
１、准許保護之決定制作後，仍容許以終局性之判決加以變更。
２、甚至在終局判決還沒有作成以前，如果隨著訴訟進行所揭露之事實，越來越使法院相信聲請保護之人在實體法上根本沒有該「正受暫時保護」之權利存在（或權利範圍比聲請者為小），法院也可依職權來撤銷原來之暫時性保護（或者是縮小其範圍）。
Ｃ、此外正因為其是暫時性之保護，法院在審查時，更會傾向於現有資料之形式外觀審查，並以「利益大小」及「時間急迫性」作為權衡因素。換言之，對聲請人之利益影響越大，受保護之急迫性越高，則權利形式審查的嚴格性也會相對降低。不過即使如此，權利的形式審查仍然要到「使法院相信權利大概可能存在」之地步，如果外觀審查結果已讓法院形成「主張之權利內容，實體法上很難立足」時，法院仍可駁回其請求。
Ｄ、又有關公私法益之權衡，仍取決於「受保護權利存在之蓋然性」與「如果事後證明保護發生錯誤時，社會為此已付出之代價有多高」等因素之權衡，實質上仍落在「保護必要性」之討論範圍內。至於最終證明私權雖然存在，但保護此一私權會讓社會付出太高代價之情況，則是屬於有關行政訴訟法第一百九十八條所定情況判決之課題，與暫時權利保護制度全然無關。因此千萬不能誤以為暫時權利保護制度的公、私法益權衡是指保全之私權利本身與公共利益之取捨。
Ｅ、而行政訴訟法第一百十六條第二項規定：「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行，但於公益有重大影響或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」其構成要件之詮釋，亦須在上開法理架構下為之。換言之，法院首先要考慮聲請人本案請求在法律上獲得勝訴之蓋然性有多高，再以個案中「情事急迫程度」與「公私法益之實際權衡」等因素，來決定是否要給予聲請人「停止執行原處分」之暫時權利保護。
二、聲請人之主張：經查本件聲請人聲請停止執行，其對權利內容與保全必要性之說明，可簡述如下：
Ａ、本案權利成立部分：
１、甲○○本人為永平工商第九屆董事會董事，其身分之取得乃是由相對人依據私立學校法所賦予之職權，進行遴選產生（教育部九十一年十一月二十七日台（九一）教中（三）字第九一０五二二七六０之一號函）。
２、永平工商董事會九十年十月三日（九０）永仁字第九００五二一號函，已經由甲○○於九十二年八月二十八日，以學校董事會正式公函（庭字第九二０八二八號函）予以撤回。
３、既然該撤回函成立之時，甲○○為永平工商第九屆董事會「合法」且「唯一可以」行使職權之董事，其所為之行為對於董事會而言自然發生合法之效力。
ａ、按私立學校董事會之運作，係屬於私法自治事項，非主管機關得任意干涉、介入，為相對人與最高行政法院一貫之法律見解（最高行政法院九十三年度裁字第五五八號裁定、教育主管行政機關相關公函參照）。
ｂ、故甲○○所作之撤回永平工商董事會九十年十月三日（九０）永仁字第九００五二一號函之函文，依照民法第九十五條之規定，於到達相對人後，即發生「撤回」之效力，對於該撤回函之效力若有爭執，依照上開實務見解，並非教育主管行政機關職權範圍事項，須由相關法律關係當事人依照民事訴訟途徑解決，方為適法。
４、既然永平工商董事會九十年十月三日（九０）永仁字第九００五二一號函，已經由申請人依法撤回，教育主管行政機關自無作成系爭核備處分之依據，故相對人九十三年五月十九日部授教中（三）字第0000000000Ａ號函（行政處分），當然為無效之行政處分。
ａ、按行政程序法第一百一十一條第七款規定，行政處分具有其他重大明顯之瑕疵者，為無效。
ｂ、所謂「重大」，係指瑕疵之存在已經喪失處分之正當性而言；至於「明顯」，是指事實不待調查即可認定（司法院釋字第四九九號解釋參照）。
ｃ、既然甲○○代表永平工商第九屆董事會，於發文撤回永平工商董事會九十年十月三日（九０）永仁字第九００五二一號函當時，為永平工商合法且得行使職權之唯一董事，此一事實與撤回上開董事會函件（九十年十月三日（九０）永仁字第九００五二一號函）之董事會公函（九十二年八月二十八日庭字第九二０八二八號函），均為相對人與其他利害關係人所不否認之事實，難謂相對人之系爭處分無「明顯」之瑕疵。
ｄ、此外對於公權力違法介入屬於私法自治範疇之私立學校董事會運作，顯然是濫用公權力，侵害甲○○與永平工商之合法權益，其瑕疵難謂不重大。故本件行政處分有重大且明顯之瑕疵，應為不爭之事實。
Ｂ、急迫保護必要性部分：
１、按行政處分於行政爭訟程序中，固然以不停止執行為原則，但在符合行政訴訟法第一百一十六條之要件下，行政法院得依聲請，以裁定停止系爭處分之執行，行政訴訟法第一百一十六條第二項訂有明文。至於行政訴訟法中對於停止執行之要件，係以系爭處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要為要件。茲將本件聲請符合上開要件之理由，分述如下：
ａ、本件系爭處分之合法性顯有疑義（聲請人之訴在法律上非顯無理由）：如前所述，本件系爭處分有重大且明顯之瑕疵，其合法性有相當大之爭議，故聲請人之訴在法律上非顯無理由。
ｂ、本件行政訴訟已經繫屬在高等行政法院：聲請人已經於九十三年七月六日，向台北高等行政法院提起確認系爭行政處分為無效之訴訟，故就本件系爭處分而言，屬於繫屬在行政爭訟程序之狀態，甲○○自得依法聲請 鈞院 裁定停止執行。
ｃ、原處分之執行將發生難以回復之損害：永平工商第十屆之董事會為違法之董事會，其依據為系爭無效之行政處分，故唯有停止系爭處分之執行，方得讓違法之狀態不再繼續，亦能讓法律關係之釐清不致於繼續混亂下去。相對人既然違法介入屬於私權關係之私立學校董事會運作，其處分之效力就應該予以停止，待相關私權關係釐清後，相對人屆時再依董事會之申請作出合法之處分、或讓系爭處分之效力恢復。若處分不予以停止，將使違法之狀態繼續擴大，除侵害甲○○之合法權益且難以回復外（合法董事被侵害之任期與職權係無從回復或計算），對於永平工商師生權益之損害更將難以回復（違法董事會對於校務所作之任何決策均難以回復）。
ｄ、原處分之停止執行有急迫情事：由於違法董事會之任期已經開始起算，故唯有停止系爭處分之執行，方能凍結違法狀態。且私立學校董事會運作，既然屬於私權關係，教育主管行政機關不應違法介入，侵害私法自治之範疇，故本件處分不僅違法之狀態十分明顯，更有違憲之虞（侵害甲○○憲法第十一條之基本權利）。永平工商董事會之相關爭議，依法唯有透過民事訴訟程序予以釐清，故唯有停止本件處分之執行，現已經繫屬在民事法院之相關案件，方能繼續進行，亦才能夠定紛止爭，故原處分之停止執行有急迫情事。ｅ、永平工商無進入第十屆董事會之急迫情事：
永平工商第九屆董事會之任期，早已於八十八年屆滿。就因為相關爭執無法釐清，故教育主管機關遲遲未核備第十屆董事會，甚至於遴選七名公益董事擔任該校第九屆董事會董事。期間，相對人不僅沒有協助公益董事釐清相關爭議事項，更在第九屆董事會法律關係仍有爭執、以及永平工商董事會九十年十月三日（九０）永仁字第九００五二一號函已經被依法撤回之情形下，違法核備第十屆董事會。既然永平工商董事會已經撤回報部核備之函文，相對人就不能再以上開函文為依據，違法核備不存在之第十屆董事會，更何況並無立即核備急迫情事。退萬步言之，縱使有急迫情事，應該另尋其他合法管道解決永平工商董事會之爭執，而非公然違法。行政院院臺訴字第０九二００八七０一四號訴願決定之意旨，係命相對人（教育部）另為「適法」之處分，而非要求相對人為「違法無效」之處分，故教育部顯然逾越行政院訴願決定之意旨，作出違法之本件處分。
２、雖然九十三年五月十九日部授教中（三）字第0000000000Ａ號函係無效之行政處分，依法不能發生效力。但由於不合法之董事會已經開始起算任期，對於甲○○與永平工商第九屆董事會以及永平工商學校本身而言，均已經發生難於回復之損害，且情事顯屬急迫，故聲請裁定停止本件系爭處分（即九十三年五月十九日部授教中（三）字第0000000000Ａ號函）之執行，俾維護甲○○及永平工商之權益。
３、是以本件系爭處分合法性顯有疑義，其執行亦將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護公益所必要者，故懇請鈞院迅依行政訴訟法第一百一十六條之規定，惠賜裁定停止本件系爭處分：教育部九十三年五月十九日部授教中（三）字第0000000000Ａ號函之執行，俾維護喬培祥及永平工商第九屆董事會與永平工商學校本身之權益。
三、本件停止執行聲請有無理由之判斷：
Ａ、從「權利存在之蓋然性」立論（即檢討「原處分違法性」外觀是否明顯可見，處分違法之蓋然性越大，外觀越明顯，則聲請人權利受壓抑及侵犯的可能性也越高；而當聲請人權利之蓋然性越被法院肯認，則在下述利益衡量中，即可取得越有利之地位）：
１、在此本院首應再次重申，有關權利存在與否之蓋然性判斷，在保全程序中，法院的判斷是在時間壓力下作成，而且是以手邊能取得之現有證據資料為其調查限度，判斷結論也只是暫時性的決定，這個決定會隨時因本案訴訟之開展，而有改變的可能，因為它不是終局性的判斷。
２、在本案中，聲請人主張系爭「核備永平工商第十屆董事之行政處分」有重大瑕疵而當然無效者，主要之理由是建立在「永平工商第九屆董事會原來報請核備新選出第十屆董事之意思表示已經撤回，而行政機關不能對一個已經撤回之私法上意思表示為核備」之推論邏輯上。
３、但查：
ａ、永平工商第九屆董事會以決議方式選出第十屆董事會之董事，其決議本身固然是一個「私法行為」，但是該董事會在任期屆滿以前必須選出下一屆董事會成員，並報請核備本身，卻是其本諸私立學校法之公法上義務。因為如果該董事會不履行這樣的義務，實質上等於自我延長任期，這違反了董事會任期制之精神。
ｂ、如果這裏討論的是該決議本身是否存在，或許聲請人之主張還有進一步討論的空間。可是如果該決議已客觀存在，且已到達行政機關，董事會即沒有隨意撤回已為意思表示之權利。所以本案聲請人以上之主張，在法理顯然無據，其權利存在的蓋然性顯然是偏低的。
Ⅰ、因為其已踐履公法義務完畢，而且此項公法義務踐履完畢後，原則上對私立學校之私法上監督任務即告終了，應由下任董事會按其任期續行監督私立學校之職責，如果到這個階段前一屆董事會還可以反悔，任意撤回已對外表達之私法上、以決議方式形成之意思表示，則私立學校董事會之公益性如何確保﹖
Ⅱ、這裏就類似於私法上之要約意思表示一旦到達相對人後，原則上即不可隨意撤回的法理，一般只不過二者所追求的規範價值不同，前者建立在國家對私立學校的有效行政監督，後者建立在交易安全上。
ｃ、當然如果原來的私法決議有瑕疵，是否會連動式影響到核備處分之合法性，固然有討論空間，但本案聲請人在保全程序中從未為此等主張，故本院亦無再行斟酌之必要。
【註】：聲請人在本案中只有指摘上開決議所採擇之董事成員部分人選
有不適任之情形，但這與決議本身之私法上效力無涉，而涉及行政高權應否介入之公法課題，事實上相對人對上開決議選出之十三名成員，亦未全部核備，僅核備其中十一人，其餘朱仁才與葉佳文二人則不予核備。
４、另外附帶言之，由於上開選舉第十屆董事之決議，是以合議制之方式作成，就算決議作成後董事會有部分成員其董事身分喪失，但在其具備董事身分時所作成之多數決議，能否因為該董事會只剩下甲○○一人，而可任由甲○○一人撤回，亦有疑義。
ａ、按這裏不是因為原來之內部「意思」不存在而撤回錯誤的「表達」行為，而是以新的意思決定廢止舊的意思決定。
ｂ、當董事會成員僅剩一人時，又如何能為以「決議」之方式為「意思決定」，是以聲請人主張之撤回行為在私法上能否成立，在現有事證基礎下，也是有疑義的，是其權利存在之蓋然性自然會受到更低度的判斷。
Ｂ、再從利益衡量之觀點言之（即「時間急迫性」之考慮與「正反利益」之權衡），本案亦無給予暫時保護之正當性。
１、首先必須指明，暫時權利保護制度下之「利益衡量」，會與「權利存在之蓋然性高低」具有「連動性」。換言之，當「權利存在之蓋然性」越高，則在進行「利益衡量」時，尋求保護一方（即人民），其利益之比重會被「加碼」，受到比較大的重視。但是如果尋求保護一方之人民，其「權利存在之蓋然性」甚低時，行政目標之貫徹以及公益之維護，將更受到法院之重視。而在本案中，正如前述，聲請人「權利存在之蓋然性」顯然是偏低的（「權利存在蓋然性偏低」與「原處分合法蓋然性偏高」實是一事的正反面）。
２、而從急迫保護之必要性言之，本院亦認為董事會成員資格之有無以及其決議之效力如何固然屬私權之範圍，但是具有極高之公益性格，董事成員之所以擔任學校董事，其目的不是為了謀取私人財產利益之增加，而是為了學校發展之最大利益。而取得此等董事資格之人對財團法人之學校亦負有「忠誠義務」，必須貢獻心力，竭盡所能為學校長遠發展而努力，如個人利益與學校利益相衝突時，即應迴避學校事務之處理。而每一屆董事會均有其固定任期，只有在下一屆董事會無法產生時，才有延續職務任期之可能。當學校新一屆的董事會已經組成後，學校即可接受董事會之監督而順利運作，在此利益權衡下，所謂前一屆董事會成員之董事資格私權實在微不足道。
３、何況到目前為止，甲○○本人亦因曹秀清向台灣桃園地方法院申請假處分，而受「不得行使董事職權」之「定暫時狀態假處分」（台灣桃園地方法院九十二年度全字第五一五七號裁定與桃院祺執九年執全五字第二０九八號函參照），其他第九屆全部董事亦均受相同之限制。則停止上開核備處分，亦無法使「甲○○」本人或「永平工商第九屆董事會」能夠自動回復其職權。
４、本案原處分合法蓋然性既然甚高，而聲請人所謂之「損害」，在利益衡量上，依前所述，亦難謂到達「足以中斷原處分效力」之強度，難謂有保全之必要。
Ｃ、是以本件聲請人停止執行之聲請，在經本院依行政訴訟法第一百十六條第二項所定要件進行審酌衡量後，認為全案並無「停止執行」之必要，爰以裁定駁回之。
據上論結，聲請人聲請本院為停止執行之裁定，應屬不合法且無理由，爰依行政訴訟法第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十三年八月五日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官張瓊文
法官黃清光法官帥嘉寶右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後十日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年八月五日
書記官蘇亞珍