臺灣屏東地方法院105年度侵訴字第12號刑事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院105年侵訴字第12號刑事判決

裁判日期：民國105年08月25日

裁判案由：妨害性自主罪等

臺灣屏東地方法院刑事判決105年度侵訴字第12號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告陳瑛松選任辯護人吳忠諺律師被告吳建樺選任辯護人 王建宏 律師上列被告因妨害性自主罪等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第2249號）本院判決如下：
主文丙○○犯攜帶兇器、踰越安全設備、侵入住宅強盜罪，累犯，處有期徒刑玖年；扣案供犯罪所用之口罩壹個、手電筒貳支沒收，未扣案且未分配之犯罪所得價值新臺幣伍萬元之貨幣沒收（外幣部分，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額）。又犯攜帶兇器、侵入住宅強制性交未遂罪，累犯，處有期徒刑伍年。應執行有期徒刑拾參年。
乙○○共同犯踰越安全設備、侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年；扣案供犯罪所用之口罩壹個、手電筒貳支沒收，未扣案且未分配之犯罪所得價值新臺幣伍萬元之貨幣沒收（外幣部分，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額）
事實
一、丙○○與乙○○共同意圖為自己不法之所有，基於踰越安全設備、侵入住宅竊盜之犯意聯絡，於民國105年2月29日23時30分許，在丙○○住處附近超商會合後，由丙○○騎乘其妻所有車牌號碼000甲000號重型機車搭載乙○○至屏東市區搜尋下手目標。嗣於105年3月1日4時5分，因見A女（代號0000甲000000，真實姓名年籍詳卷）在屏東縣屏東市○○○路之住處（地址詳卷）未加裝防盜鐵窗，認有機可乘，遂約由被告乙○○於門外把風，而由丙○○從上開住處1樓，踰越屬安全設備之窗戶而侵入屋內行竊。丙○○進入屋內後，先竊取吉他1把（起訴書漏未記載）、華碩牌平板電腦
1台（含紫色平板電腦套1個，起訴書漏未記載）、三星牌手機1支、天梭牌男用手錶1支、VERSACE牌女用手錶1支、各式外幣及剪刀1把得手後，正接續物色A女房間內財物之際，為在該房內睡覺之A女所察覺，丙○○竟單獨將原竊盜犯意升高為強盜犯意，以自A女住處內竊取，足供兇器使用之上開剪刀抵住A女之腹部，進而逼迫A女後退，而以此強暴、脅迫方式使A女心生畏怖，至使不能抗拒，而交付新臺幣若干元（上開外幣及交付之新臺幣現金價值合計為新臺幣5萬元）。丙○○復心生歹念，另基於強制性交之犯意，以上開剪刀威嚇之脅迫方式，先要求A女與之性交，因A女以生理期期間推脫拒絕後，再自行脫下褲子而露出生殖器，要求A女為其口交，嗣因A女央求在房間外走廊為之，並因丙○○擔心而質問A女家中是否尚有他人，欲先行走出該房間下樓查看時，經A女見狀立即關閉並鎖上房門，並喝令再次上樓之丙○○離開，丙○○始未得逞；並即持上開財物（含剪刀）逃離現場，與在外把風之乙○○騎乘前開機車逃逸。2人並於同月2日12時許，將上開竊得之吉他、手錶、手機、平板電腦，變賣予 顏裕坤 （所涉贓物罪嫌部分另由臺灣屏東地方法院檢察署偵辦），並朋分所得（現金及外幣部分，則尚未朋分）。嗣A女報警處理，為警調閱沿路監視器循線追查，並於上開顏裕坤之臺南市○區○○街○○號住處經其同意搜索後扣得上開財物，且於丙○○家中搜索扣得紫色平板電腦套1個、犯罪所用之口罩1個、手電筒2支等物（除現金、剪刀外之犯罪所得均已發還A女），而查悉上情。
二、案經A女訴由屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：
㈠、司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露性侵害被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。本案被告丙○○涉犯性侵害犯罪防治法第2條第1項所列舉之性侵害犯罪，故證人即告訴人A女之身分資訊（包含本案發生地點即
A女之住處），依上開規定，均不予揭露，合先敘明。
㈡、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本件以下所引用具傳聞性質之證據，檢察官及被告丙○○、乙○○及渠等辯護人於本院準備程序中均表示同意有證據能力（見本院卷一第193頁、卷二第20頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，且對於被告等涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第
159條之5第1項之規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用卷內之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均得為證據，均先予敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上開犯罪事實，業據被告丙○○（除所得之金額、是否以持刀之手段脅迫A女為強制性交部分外）、被告乙○○於本院審理時均坦承不諱（見本院卷一第192頁反面、卷二第19頁反面、第67頁），核與證人即被害人A女、證人顏裕坤之證述均大致相符，並有屏東縣政府警察局屏東分局被告丙○○、被告乙○○、證人顏裕坤之搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索及強盜現場照片6張、車輛詳細資料報表、證人顏裕坤自願受搜索同意書、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片19張、時間序列圖、路線圖、監視器翻拍照片及贓物認領保管單1份（見警卷第5甲7、11甲13、15甲16、42甲44、96甲99、103甲130、132甲133頁及第68頁）、性侵害犯罪事件通報表（見偵卷密封資料袋）在卷可憑，足認被告丙○○、被告乙○○上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡、至被告丙○○雖另辯稱，被害人當場所交付之新臺幣只有5千元，其竊得之外幣，經前往銀行匯兌後，只有1萬5千元，總數沒有被害人所說的5萬元，且其要求被害人與其性交時，手上並未持有剪刀，該剪刀於其強盜取得被害人交付之款項後，就收入口袋中，故其要求被害人與之性交時，手中並未持有兇器等語（惟不爭執其主觀上有違反被害人意願與之性交之意，及其行為該當侵入住居強制性交未遂之要件）；而原公訴意旨則主張被告丙○○之強盜所得現金，只有價值約3萬元左右（價值約15000元之外幣、15000元之新臺幣等語，惟查：
1、就犯罪所得金額部分：證人A女於本院審理時雖就被告丙○○強盜之現金數額，證稱當場並未清點而無可確定交付之金額，但可確定於書房遭竊之外幣價值與被強盜之現金總合至少有5萬元等語（見本院卷二第68頁），再本院審酌：
⑴、觀諸證人A女於歷次證述時就現金部分損失之金額，先後除
一致證稱係15000之新臺幣及5萬元之外幣外（警卷第55頁反面、60頁），以其於本院審理時，亦平實證述僅確定總和至少5萬元而有縮減，且自本案偵查至本院審理之末，始終未要求被告等人應予賠償等節，已難認其就損失金額有誇大之舉措及必要。
⑵、又被告丙○○雖執前詞置辯，然就上開所得朋分等情既有下
列矛盾及與事理未合之處，即可見其確有供述不實，而刻意短報其犯罪所得：
①外幣部分：
被告丙○○已歷於警詢、偵查及準備程序中，自承就竊得外幣部分，於竊得之初即有隱瞞被告乙○○而未朋分其上開換得之新臺幣等語（警卷第2頁反面、偵卷第23頁、本院卷一第192頁反面）；卻又於本院審理時再稱外幣部分我有再拿3000元給乙○○的太太，經本院質之何以與之前所述不同，其先稱我有給只是乙○○不知道，又改稱應如乙○○所陳其都還沒分到等語（見本院卷二第71頁反面）；除就朋分與否前後陳詞多有反覆，且顯有短報其朋分所得之情；復其既與被告乙○○共同犯罪，何以就共同犯罪所得係於被告乙○○不知情之下交予其太太？並見其上開所陳與事理未合，上開關於犯罪所得之供述，實有可疑。
②被害人交付現金部分：
被告丙○○先稱被害人當場交付之5000元是在105年3月1日11時在麥當勞前拿4000元給他（被告乙○○）老婆（見警卷第2頁反面）；嗣再稱係到高雄後，（當面）直接給被告乙○○等語（見本院卷一第192頁反面）；卻於本院審理時先稱是拿（5000元中）4000元給他太太，又再改稱應如被告乙○○所陳其都還沒分到等語（見本院卷二第71頁及反面）前後亦有不一。
③況以其所陳款項均有分配，就現金部分分配4000元、外幣部
分分配2、3000元予被告乙○○等語，較之其所陳犯罪所得
3萬1千元（外幣部分1萬5千元或1萬6千元、現金部分
5千元），可見其主張僅分配約四分之一之犯罪所得予被告乙○○，顯有隱匿而增加自己所得之情形；參以其前自承有刻意隱瞞被告乙○○所得外幣等情，均益見其實有為減少朋分予共同正犯之金額而隱匿所得之事實與動機，所述犯罪所得一情，要難為可採。
⑶、從而，被告丙○○之陳詞既多有上開矛盾或與事理不合之處
，且有為減少朋分金額而隱瞞他共犯竊得金額之事實及動機，則就其所辯竊得之外幣及強盜所得之金額，即難採信，而應以證人A女於本院上開所陳兩者總合至少「5萬元」等語，較為可採，並更正原起訴書之犯罪事實如上，附此敘明。
2、就持刀脅迫被害人為強制性交部分：
⑴、被告丙○○為上開強盜及強制性交行為時均持有可供兇器使
用之剪刀一情，業據證人A女於警詢、偵查及本院審理中一致證稱：我與被告丙○○面對面站在床邊，他是先用尖銳武器抵住我的腹部，要我不要出聲，我問他要做什麼，他說他要錢，我就走到房間化妝檯拿我的錢包把錢給他，錢給他時他手上仍拿著尖銳物，我本來叫他快點走，但他就脫褲子，要求我要跟他性交；因為房間燈光昏暗，我只能確定被告有拿著尖銳的東西，從被告跟我強盜財物開始到我房門鎖上，被告手上一直拿著尖銳的物品等語明確（見警卷第57頁反面、偵卷第43甲44頁、本院卷二第68頁）；而以證人A女前後所述關於被告丙○○持刀要求交付金錢及性交等行為之情形均大致相符，且平實證述因燈光昏暗，僅可知被告丙○○係持「尖銳物」等語，並可明確區分被告為強盜犯行時，上開「尖銳物」有抵住腹部；被告要求性交時，僅單純持有「尖銳物」，除可見其上開所陳，實屬其親身經歷之事項，始可為前後一致之陳述外，以證人A女並無誇大被告丙○○手段之舉措觀之（要求性交時並未有抵住腹部之強暴手段），益見證人A女上開所證之憑信性實無可疑，所證應可採信。
⑵、而觀諸被告丙○○所陳持有剪刀之經過，就剪刀在何處取得
一情，先稱係因被害人大叫，才「隨手」由桌上拿起一把剪刀等語（警卷第2頁、偵卷第21頁），顯係稱剪刀係「臨時起意」而「自被害人桌上拿取」威嚇；然於本院審理時再稱：剪刀我是在書房拿的，是一把美容小剪刀，我進入臥室後，先把剪刀放在梳妝台上，被害人尖叫後我才又拿起來等語，又稱剪刀係「在書房竊取」，且進入臥房時「即有攜帶該把剪刀」等語（見本院卷二第68頁反面）；前後陳詞已見矛盾，實有可疑。況被告既擔心證人A女尖叫其犯行會被發現，且刻意以持刀手段加強對證人A女之威嚇感，則被告隨即再對A女為事實欄所載犯行時，為維持上述威嚇感，持續持有剪刀應屬常情，其所辯於緊接之犯行中放下剪刀，即與事理未合，實非可信。
⑶、從而，被告丙○○於要求被害人與之為性交行為時，有以剪刀脅迫一情，應堪認定。
㈢、綜上，本件事證明確，被告丙○○所犯加重強盜、加重強制性交未遂罪之犯行；被告乙○○所犯加重竊盜罪之犯行均堪以認定，應予依法論科。再原起訴書之事實欄雖就被告等人之犯罪所得並未記載吉他1把、紫色平板電腦1個，然上開財物為被告2人本次犯行所得之物，既經證人A女及被告丙○○供承在卷，業如前述，則上開未記載部分顯係漏載，自應予補充。再關於被告丙○○加重強制性交未遂犯行部分，前經修法後，業已刪除被告手段需使被害人「至使不能抗拒」之要件，則起訴意旨贅載上情即有誤會，自應分別更正如事實欄所載，併此敘明。
三、論罪科刑：
㈠、按刑法第321條第1項第2款所稱「其他安全設備」，係指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之一切設備而言，如門鎖、窗戶等（最高法院45年台上字第1443號判例意旨參照）。次按刑法第321條第1項第2款所謂「越」則指踰越或超越，祇要踰越或超越安全設備之行為使該門扇、牆垣或安全設備喪失防閑作用，即該當於前揭規定之要件（同院77年度台上字第1130號判決意旨參照）。復按攜帶兇器強盜罪，係以行為人攜帶兇器強盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（同院79年台上字第5253號判例意旨參照）。再按刑法第328條第1項強盜罪所稱之「強暴」，指對人之身體，且足以抑制他人抵抗程度之有形力之行使；亦即直接或間接對於人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒。所稱之「脅迫」指對人，且足以抑制其抵抗程度之惡害通知行為；又強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由，或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，縱令被害人無實際抗拒行為，仍於強盜罪之成立不生影響。而強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言（同院20年非字第84號判例、97年度台上字第1135號判決意旨參照）。末按本於強制性交之意思，而施用強暴、脅迫手段者，即使強制性交尚未開始，仍不得謂非著手強制性交（同院87年台上字第139號判決意旨參照）。
㈡、被告丙○○部分：
1、查被告丙○○於本院審理中已坦承係自證人A女住處1樓之窗戶侵入上開住處，業如前述，而窗戶依社會通念當具有防盜之功能，自屬安全設備無疑。又查，被告丙○○為強盜犯行所使用之兇器雖未扣案，惟被告丙○○既已自承該兇器係屬剪刀，則以剪刀既可用以裁剪物品，復經證人A女證稱屬「尖銳物」，業如前述，衡情，倘用以攻擊人體，客觀上顯足以傷害人之生命、身體，為具有危險性之兇器至明。復查，被告丙○○於深夜時分侵入證人A女上開住處，並於房內燈光昏暗下，以剪刀抵住證人A女腹部之有形力之行使，且喝斥、脅迫A女等行為，實已足使獨自一女子處於房間，且無法看清四周情景之證人A女感受其生命、身體正遭受極度迫切之危害，而於其身體、精神上處於不能抗拒之狀態亦甚明確。末查，被告丙○○確係基於強制性交之犯意，而以持剪刀脅迫證人A女之手段，業經本院認定如前，則縱被告丙○○因證人A女鎖上房門而尚未實際為強制性交之行為，然揆諸前開說明，仍可認被告丙○○已著手於強制性交之犯行無疑。
2、次按行為始於著手，著手之際，有如何之犯意，即應負如何之故意責任。行為人在著手實行犯罪行為之前或行為繼續中，如犯意變更（即犯意之轉化，升高或降低），即就同一被害客體，改變原來之犯意，在另一犯意支配下實行犯罪行為，導致此罪與彼罪之轉化，除另行起意者，應併合論罪外，仍然被評價為一罪。是犯意如何，既以著手之際為準，則如被評價為一罪者，其著手實行階段之犯意若有變更，當視究屬犯意升高或降低定其故意責任，犯意升高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意（最高法院99年度台上字第2526號判決意旨參照）。查被告丙○○於侵入住居、踰越安全設備竊盜之犯行繼續中，升高其犯意，而以前述強暴、脅迫方式，使證人A女交付財物，核其此部分所為，係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器、踰越安全設備、侵入住宅強盜罪。被告丙○○上開犯行，前階段基於加重竊盜之犯意著手犯罪後，而接續物色財物之際，即提升為強盜犯意實行後階段犯行，並因而強取財物得手既遂，基上說明，其前階段加重竊盜之行為應為後階段之強盜既遂行為所吸收，僅從升高後之強盜犯意評價為1罪，不另論加重竊盜罪。（惟其在原計畫範圍內即踰越安全設備侵入住宅竊盜罪部分，與被告乙○○互有犯意聯絡及行為分擔，應就此部分論以共同正犯，詳下述）
3、末被告丙○○於上開加重強盜行為既遂後，復另行起意，以前述之脅迫手段對證人A女為強制性交之犯行，嗣因證人A女趁機鎖上房門而未遂，業如前述，是核其此部分所為，係犯刑法第222條第1項第7、8款、第2項攜帶兇器、侵入住宅強制性交未遂罪。
4、被告丙○○上開2犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢、被告乙○○部分：
1、按共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責；惟共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計劃之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院32年上字第1905號、50年台上字第1060號判例意旨可資參照）。
2、查被告丙○○與被告乙○○事先共同謀議侵入證人A女住處行竊財物，約定由被告乙○○在外把風接應，而由被告丙○○進入屋內行竊等節，業據被告乙○○、丙○○供述明確，則依渠等上開約定分工內容，且被告乙○○事後亦確有分得變賣財物所得（且依其所陳，其亦知悉被告丙○○尚有竊得現金及外幣等情，見本院卷二第45頁反面）觀之，被告乙○○顯有以自己共同犯罪之意思，參與本案竊盜犯行，且對於被告丙○○有以踰越窗戶之方式侵入證人A女住處有所預見，至為灼然。是被告乙○○既以自己之意思參與本案踰越安全設備、侵入住宅竊盜犯罪，且有擔任把風及接應之工作，自應就此部分論以共同正犯。
3、次查，被告乙○○於偵查及本院審理時均陳稱不知道被告丙○○有攜帶剪刀等語，核與被告丙○○上開所陳：剪刀是在證人A女家中所竊取等語相符，而經本院認定如前；自難認被告乙○○對於被告丙○○於犯罪時有攜帶剪刀，甚而持之為強盜行為乙情有所認識或預見，當認被告丙○○此部分犯行已超越原本與被告乙○○計畫踰越安全設備侵入住宅竊盜之範圍，自難認被告乙○○就攜帶兇器竊盜或強盜犯行部分與被告丙○○有犯意聯絡，而需就此共負其責，附此敘明。至被告丙○○嗣後另行起意對證人A女為加重強制性交犯行等情，顯已超越原本計畫，自無認被告乙○○有就此部分與被告丙○○共負責任亦明。
4、是核被告乙○○所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第
2款之踰越安全設備侵入住宅竊盜罪。被告乙○○就此部分，與被告丙○○互有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。
㈣、刑之加重減輕：
1、被告丙○○前因竊盜、違反毒品危害防制條例等案件，分別經臺灣高雄地方法院以97年度審簡字第7019號判決判處有期徒刑5月、3月確定；以97年度審簡字第7144號判決判處有期徒刑6月；以98年度審易字第1454號判決判處有期徒刑8月；以99年度審易字第54號判決判處有期徒刑10月，嗣經臺灣高等法院高雄分院以99年度上易字第301號判決駁回上訴確定；以上各罪嗣經裁定定應執行有期徒刑2年3月確定，於101年4月24日假釋出監並付保護管束，其保護管束於
101年9月15日期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢；又被告乙○○前因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑7月，緩刑2年，嗣經撤銷緩刑，於103年7月30日入監，並於104年4月11日徒刑執行完畢出監等情，均有渠等臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可佐，渠等於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
2、再被告丙○○上開加重強制性交未遂部分，既未遂行犯行，所生危害顯較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之，並依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
㈤、爰審酌：
1、被告丙○○前已有多次財產犯罪、毒品犯行（認定累犯部分不重覆評價），素行不良；且正值壯年，不思以正途賺取財物，為圖謀不法所得，而以踰越安全設備、侵入住宅、攜帶兇器等手段強盜他人財物；且獲得財物後，竟再為逞個人私慾，復再以剪刀脅迫被害人與之為性交行為，衡以被害人於本院審理時陳述現在晚上都不敢1個人在家，到國外出差也不敢1個人睡，對於環境沒有安全感，且這件事對我家人的傷害也很大等語（見本院卷二第68頁反面），均可見其所為造成被害人上開財產損失及精神驚嚇，且嚴重影響被害人財產、身體法益及社會治安，所生危險及損害甚鉅；又其犯後雖終究坦承各該犯行，然以其犯罪手段，辯詞一再反覆且多有避重就輕之語，並於本院審理時仍一度辯稱沒有強制性交犯意，「僅詢問」被害人可否與我性交等語（見本院卷二第67頁），均難認被告丙○○已就其犯行表示悛悔，犯後態度實屬不佳；惟念被告上開犯行之手段尚未實際傷害被害人之身體，又竊得之財物除現金外，業已發還告訴人，所受損害已有減輕；並兼衡被告丙○○於警詢自陳學歷為國中肄業、家庭經濟狀況貧寒，及於本院羈押訊問時自陳母親剛過世、家中尚有2名幼子待撫養之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又定應執行刑乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策。是本院審酌被告丙○○所犯上開2罪時空雖屬密切，且被害人同一，然被告上開2行為之犯意既顯可區分，且行為態樣亦差距甚遠；復衡酌被告丙○○前已有多次財產犯罪犯行，未思對他人財產尊重猶犯本件行為，顯見其法秩序觀念薄弱等情，並定其應執行刑如主文所示。
2、被告乙○○前有多次竊盜、毒品犯行（認定累犯部分不重覆評價），素行非端；不思以正當途徑獲取所需，竟為圖私利，與被告丙○○共同謀議竊取他人財物，漠視他人財物之所有權，並可見法紀觀念薄弱；及踰越安全設備並侵入住居之竊盜手段暨危害社會治安甚鉅；惟念其犯後始終坦承犯行，又竊得之財物除現金外，業已發還告訴人，所受損害已有減輕；並兼衡其於警詢自述國中肄業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收：
㈠、被告2人行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「刑法施行、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定，先予敘明。再共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，而犯罪所得財物如已分配，固應依法院認定之各人分得之數諭知沒收，然倘犯罪所得財物全部或部分未分配（無法分配）者，各人應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3864號意旨參照），而考諸上開意旨，既係避免分配較少甚或未受分配之人，仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平，而與新法修正之沒收避免被告保留犯罪所得之精神不相悖，於沒收新法實行後，仍應有適用可明。
㈡、從而：
1、查扣案手電筒2支、口罩1個（有遮蔽面貌之功能），係被告丙○○所有且提供渠等犯罪使用之物，業經被告丙○○自承在卷（見本院卷二第69頁反面），且為被告乙○○所不爭執，應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。
2、未扣案犯罪所得價值總合5萬元之外幣及新臺幣，被告乙○○既已自承知悉被告丙○○有竊得上開物品，而陳稱係由被告丙○○主持分配，但我只先分到變賣 顏欲坤 部分之款項，就所竊取之現金尚未分配等語；且亦為被告丙○○所不爭執（見上開卷第71頁及反面），可認上開款項尚未分配，揆諸前開說明，被告2人就上開未分配之所得款項，自應負共同沒收之責，爰依同法第38條之1第1項之規定宣告沒收（惟因渠等犯罪所得之金錢中，新臺幣與外幣各為若干，因被害人無法明確證述，而實無依據足資認定，是僅可認定其犯罪所得，金錢部分為價值5萬元之貨幣）；又上開所得既未扣案，就外幣部分，自應依同條第3項之規定宣告如全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額，併予說明。
3、至未扣案剪刀1把雖亦為被告犯罪所得之物，然該剪刀既未扣案，復本院衡酌上開剪刀價值應屬低微，未免追徵價額之勞費，爰依第38條之2第2項，不宣告沒收。至被告2人其餘犯罪所得之吉他1把、華碩牌平板電腦1台（含紫色平板電腦套1個）、三星牌手機1支、天梭牌男用手錶1支、VERSACE牌女用手錶1支部分既均已實際發還被害人，有贓證物認領保管單附卷可憑（見警卷第68頁），依刑法第38條之
1第5項，自不予宣告沒收。
4、末查扣案帽子、黑色外套及長褲、扣案黑色外套1件雖分別為被告丙○○、被告乙○○所有且供犯罪所用，然審酌該等物品係一般人日常生活所需之衣物，與本件犯罪並無直接關聯性；復卷附其餘扣案物查無積極證據證明與本案有關，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第25條、第321條第1項第1款、第2款、第3款、第330條第
1項、第222條第1項第7款、第8款、第2項、第47條第1項、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官曾士哲到庭執行職務中華民國105年8月25日
刑事第六庭審判長法官莊鎮遠
法官王廷法官吳珈禎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年8月25日
書記官尤怡文附錄法條：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。