臺灣高等法院103年度上訴字第1362號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第1362號刑事判決

裁判日期：民國103年09月18日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第1362號上訴人即被告柳 李冬 梅選任辯護人 謝清昕 律師
張義閏 律師 俞世豪 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院103年度訴字第17號，中華民國103年4月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署102年度偵字第6829號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 柳李冬 梅曾有違反麻醉藥品管理條例案件之前科（未構成累犯），明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得販賣，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以如附表二編號2所示門號之行動電話為聯絡工具，分別於如附表一各編號所示時間、地點，以如附表一各編號所示方式，販賣如附表一各編號所示數量之第二級毒品甲基安非他命，予如附表一各編號所示買受人，並收取如附表一各編號所示金額，而均以此牟利。
二、 嗣經警 對柳 李冬梅 所有如附表二編號2所示0000000000門號實施通訊監察，復於民國102年7月23日，持搜索票至 柳李冬梅 位於 苗栗縣竹 南鎮○○里0鄰0000000號住處及當時位於新竹縣○○鄉○○街○○巷○○號居所執行搜索，在新竹縣○○鄉○○街○○巷○○號當場扣得如附表二所示之物，並於同日持拘票，在新竹縣○○鄉○○街○○巷○○號居所拘提柳李冬梅到案，並循線查悉上情。
三、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按司法警察機關於合乎通訊保障及監察法第5條第1項所規定之要件，經由檢察官向法院聲請核發通訊監察書後，即得實施通訊監察，通訊保障及監察法第5條定有明文。經查，本案員警對被告柳李冬梅使用之行動電話實施監聽錄音，已依法取得臺灣新北地方法院核發之通訊監察書，有通訊監察書（含通訊監察書電話附表）在卷可稽（見原審卷第37至38頁、第39至40頁、第41至42頁、第43至44頁），又依據該通訊監察書暨電話附表記載，案由涉嫌觸犯之法條為毒品危害防制條例第4條第1項，實施監察通訊，監察方法為監聽、錄音及其他，因之，前開通訊監察書均已載明涉嫌觸犯案由、監察對象、監察之通訊種類及號碼等足資識別之特徵、監察處所、理由、方法、聲請機關或依職權核發、執行機關、適用法條、監聽結果報告等事項，已符合前開法定要件，是以本案員警對被告所使用之行動電話實施監聽錄音，並未逾越授權實施監察之範圍。再者，被告於監聽過程透露犯罪行為之陳述，均係出於被告之自由意思，自可採信，因之監聽錄音所取得之證據，有證據能力。又監聽錄得之錄音，係憑機械力照錄，未經人為操作，復未伴有個人主觀意見在內，應有證據能力；而將監聽之內容製作成譯文，乃將上開具有證據能力之監聽錄得之錄音具體為文字紀錄，無證據顯示存有詐偽或虛飾之情事，無顯不可信之情形，則該通訊監察譯文依據刑事訴訟法第159條之5之規定，即有證據能力。
二、次按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引用之被告以外之人於審判外作成之供述證據，檢察官、被告及辯護人知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於本案言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第55頁反面以下），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；其餘本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據）之證據能力，檢察官、被告及辯護人在本院準備程序及審理時均不爭執（見本院卷第30至31頁、第56頁以下），且並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告在訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定上訴人即被告柳李冬梅（下稱被告）犯罪成立之依據：
（一）訊據被告對於本件販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，迭於102年7月24日檢察官偵訊時及原審、本院均坦承不諱（見偵字卷第126至127頁，原審訴字卷第30頁至第33頁、第65頁至第74頁，本院卷第29頁反面、第61頁反面），並有下列證據足以證明被告自白與事實相符：
⒈如附表一編號1所示部分：經證人 彭淑 樺於警詢、偵查中
供證在卷（見偵字卷第88至90頁、第106至110頁），及被告所持用0000000000門號與證人 彭淑樺 持用之0000-000000門號間之通聯譯文（見偵字卷第11頁即同卷第91頁）。
⒉如附表一編號2至5所示部分：經證人朱 香蘭 於警詢、偵查
供證在卷（見偵字卷第71至74頁、第106至110頁）、被告所持用0000000000門號與證人 朱香蘭 持用之0000000000門號間之通聯譯文（見偵字卷第12至13頁即同卷第75至76頁）。
⒊如附表一編號6至8所示部分：經證人 林路灯 於警詢、偵查
供證在卷（見偵字卷第42至46頁、第113至117頁），及有被告所持用0000000000門號與林路灯所持用0000000000、0000000000門號間之通聯譯文（見偵字卷第10頁即同卷第47頁、偵字卷第15頁即同卷第48頁反面）⒋此外，復有新北市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄及扣
押物品目錄表1份、證人彭淑樺及林路灯之本院被告前案紀錄表、證人林路灯之臺灣苗栗地方法院檢察署102年度毒偵字第1025號、第1137號聲請簡易判決處刑書、臺灣苗栗地方法院102年度苗簡字第1263號刑事簡易判決、偵查佐 黃信傑 於103年2月12日出具之職務報告各1份及扣案物照片7張附卷足憑（見偵字卷第16至18頁、第57頁至第59頁，原審訴字卷第9至15頁、第36頁、第51至57頁），並有被告所有如附表二編號2所示門號之行動電話1支（含SIM卡1張）扣案 可佐 （本院103年度保字第962號扣押物品清單編號6，見本院卷第64頁；照片見原審訴字卷第52頁），足認被告任意性自白與事實相符，堪予採信。
（二）按毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪，固以行為人有營利之目的，惟所稱「營利」，非限於現實金錢之授受以賺取價差一端，倘行為人販入或賣出毒品，主觀上係出於為自己計算而獲取利益之意思，客觀上則採以偷斤減兩（如：自行刮取毒品而施用）、降低品質（如：自行摻入添加物，用以降低毒品純度）等方式為之者，縱其間未有價格上之差距，然行為人既藉此販賣行為以獲取利益，仍應謂與販賣之要件無悖，有最高法院101年度台上字第6446號、97年度台上字第3557號、97年度台上字第1012號等判決意旨可參。查被告於原審審理時業已坦承：起訴書犯罪事實一㈠（即如附表一編號1）獲利約新臺幣（下同）100元，起訴書犯罪事實一㈡至㈤（即如附表一編號2至5）獲利各約30元，起訴書犯罪事實一㈥至㈧（即如附表一編號6至8）則都是賺量差，可多分一些毒品等語甚明（見原審訴字卷第31頁、第72頁），況被告自承與證人即毒品買受人彭淑樺、朱香蘭、林路灯間，僅是曾一起施用毒品之朋友（見本院卷第32頁），並無親誼關係，且販賣毒品犯行為重罪，一旦被查獲，將面臨刑事責任之追訴，衡情被告應有利得，是以方甘冒遭查緝法辦重刑之風險，而為上開犯行至為顯然，從而益徵被告上開供陳核與事實相符，而堪以採信，是被告確有藉上開犯行，從中取利之意圖及事實。
（三）綜上，本件被告為事實欄一即如附表一各編號所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，皆事證明確而洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告就事實欄一即如附表一各編號所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。其持有第二級毒品之低度行為，各應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。再所犯販賣第二級毒品罪共8次，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
（二）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，所謂「於偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言，此有最高法院98年度台上字第6928號判決意旨可參。查被告就事實欄一即如附表一各編號所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，業已於102年7月24日檢察官偵訊時即供承不諱（見偵字卷第126至127頁），並於原審、本院均坦承不諱，是被告就事實欄一即如附表一各編號所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，於偵查及法院審理中均曾經自白，自應依上開規定及說明，減輕其刑。
三、維持原判決之理由：
（一）原審因以被告本件8次販賣第二級毒品犯行事證明確，且被告於偵審中自白，均依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，並以被告之責任為基礎，審酌被告明知毒品輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，是販賣毒品為法不許，竟仍販賣毒品牟利，助長施用毒品惡習，足認惡性非輕，惟考量其已自白，尚見悔意，及販賣第二級毒品共計8次，所為販賣毒品均係小額交易，惡性情節較諸大、中盤毒販稍輕，總量非鉅，兼衡被告國中畢業，現無業，與兒子、孫女同住及家庭、經濟狀況勉持暨犯罪手段等一切情狀（見偵字卷第6頁受詢問人欄所載，訴字卷第72頁背面），分別量處如附表一各編號之主文罪名及宣告刑欄所示之刑，並定應執行有期徒刑6年6月。
（二）原審且以扣案如附表二編號2所示搭配0000-000000門號之白色UNIC牌行動電話1支（含SIM卡1張）係被告所有供聯絡販賣毒品使用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各罪項下及定應執行刑項下，併予宣告沒收。原審並說明其餘扣案物均無證據證明與本案販毒犯行有何關聯，爰不另為沒收之宣告。
（三）原審復以被告本件各次販賣毒品犯行之所得，雖未扣案，然既均係犯罪所得之物，均應分別依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償，並於定應執行刑項下，為沒收及抵償之諭知。
（四）本院經核原審認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適。被告及辯護人上訴意旨雖略以：被告本件8次犯行，除有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用外，亦應有刑法第59條減輕其刑規定之適用，原審量刑過重云云。惟按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院69年台上字第4584號判例可資參照）。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院102年度台上字第250號判決意旨參照）。本件被告所犯販賣第二級毒品罪，其最輕本刑為7年以上有期徒刑，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其最低度刑為有期徒刑3年6月，並無量處最低度刑猶嫌過重而情堪憫恕之情形，再審酌甲基安非他命於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，綜觀被告犯罪當時，殊難認另有特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要，是被告及辯護人以其應適用刑法第59條主張原審量刑過重之上訴理由，顯不足採，應予駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中華民國103年9月18日
刑事第二十二庭審判長法官劉嶽承
法官郭豫珍法官黃美盈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳首屹中華民國103年9月18日附表：
┌──┬───┬────┬────┬───────┬────┬────┬────────┐│編號│買受人│時間│地點│犯罪方式│毒品種類│犯罪所得│主文罪名及宣告刑│││││││及數量│（新臺幣│││││││││）││├──┼───┼────┼────┼───────┼────┼────┼────────┤│1│彭淑樺│102年3│新竹縣竹│柳李冬梅以其所│甲基安非│1,000元│柳李冬梅販賣第二│││（原判│月21日13│東鎮竹林│有如附表二編號│他命毛重││級毒品，處有期徒│││決誤載│時許│大橋往北│2所示門號與彭│約0.3公││刑參年柒月。扣案│││為彭淑││埔方向某│淑華持用之0930│克││如附表二編號2所│││華，應││路段路旁│-631125門號聯│││示之物沒收；未扣│││予更正│││絡後，於左列時│││案販賣第二級毒品│││）│││地，由柳李冬梅│││所得新臺幣壹仟元││││││交付毒品，收取│││沒收，如全部或一││││││代價│││部不能沒收時，以│││││││││其財產抵償之。│├──┼───┼────┼────┼───────┼────┼────┼────────┤│2│朱香蘭│102年2│新竹縣芎│柳李冬梅以其所│甲基安非│500元│柳李冬梅販賣第二││││月20日14│ 林鄉 福昌 │有如附表二編號│他命毛重││級毒品，處有期徒││││時38分許│街80巷81│2所示門號與朱│約0.15公││刑參年柒月。扣案│││││號柳李冬│香蘭持用之0935│克││如附表二編號2所│││││梅當時之│-595070、0919│││示之物沒收；未扣│││││居所│-611109門號聯│││案販賣第二級毒品││││││絡後，於左列時│││所得新臺幣伍佰元││││││地，由柳李冬梅│││沒收，如全部或一││││││交付毒品，收取│││部不能沒收時，以││││││代價│││其財產抵償之。│├──┼───┼────┼────┼───────┼────┼────┼────────┤│3│朱香蘭│102年2│新竹縣芎│柳李冬梅以其所│甲基安非│500元│柳李冬梅販賣第二││││月23日7│林鄉福昌│有如附表二編號│他命毛重││級毒品，處有期徒││││時30分許│街80巷81│2所示門號與朱│約0.15公││刑參年柒月。扣案│││││號柳李冬│香蘭持用之0935│克││如附表二編號2所│││││梅當時之│-595070等門號│││示之物沒收；未扣│││││居所│聯絡後，於左列│││案販賣第二級毒品││││││時地，由柳李冬│││所得新臺幣伍佰元││││││梅交付毒品，收│││沒收，如全部或一││││││取代價│││部不能沒收時，以│││││││││其財產抵償之。│├──┼───┼────┼────┼───────┼────┼────┼────────┤│4│朱香蘭│102年3│新竹縣芎│柳李冬梅以其所│甲基安非│500元│柳李冬梅販賣第二││││月17日9│林鄉福昌│有如附表二編號│他命毛重││級毒品，處有期徒││││時45分許│街80巷81│2所示門號與朱│約0.15公││刑參年柒月。扣案│││││號柳李冬│香蘭持用之0935│克││如附表二編號2所│││││梅當時之│-595070、0919-│││示之物沒收；未扣│││││居所│611109門號聯絡│││案販賣第二級毒品││││││後，於左列時地│││所得新臺幣伍佰元││││││，由柳李冬梅交│││沒收，如全部或一││││││付毒品，收取代│││部不能沒收時，以││││││價│││其財產抵償之。│├──┼───┼────┼────┼───────┼────┼────┼────────┤│5│朱香蘭│102年5│新竹縣芎│柳李冬梅以其所│甲基安非│500元│柳李冬梅販賣第二││││月2日13│林鄉福昌│有如附表二編號│他命毛重││級毒品，處有期徒││││時40分許│街80巷81│2所示門號與朱│約0.15公││刑參年柒月。扣案│││││號柳李冬│香蘭持用之0935│克││如附表二編號2所│││││梅當時之│-595070等門號│││示之物沒收；未扣│││││居所│聯絡後，於左列│││案販賣第二級毒品││││││時地，由柳李冬│││所得新臺幣伍佰元││││││梅交付毒品，收│││沒收，如全部或一││││││取代價│││部不能沒收時，以│││││││││其財產抵償之。│├──┼───┼────┼────┼───────┼────┼────┼────────┤│6│林路灯│102年1│苗栗縣竹│柳李冬梅以其所│甲基安非│6,000元│柳李冬梅販賣第二││││月18日12│南鎮公義│有如附表二編號│他命毛重││級毒品，處有期徒││││時許│路與 仁愛 │2所示門號與林│約2公克││刑參年捌月。扣案│││││路路口附│路灯持用之0916│││如附表二編號2所│││││近林路灯│-757625等門號│││示之物沒收；未扣│││││之工作地│聯絡後，於左列│││案販賣第二級毒品│││││點│時地，由柳李冬│││所得新臺幣陸仟元││││││梅交付毒品，收│││沒收，如全部或一││││││取代價│││部不能沒收時，以│││││││││其財產抵償之。│├──┼───┼────┼────┼───────┼────┼────┼────────┤│7│林路灯│102年2│苗栗縣竹│柳李冬梅以其所│甲基安非│6,000元│柳李冬梅販賣第二││││月27日12│南鎮公義│有如附表二編號│他命毛重││級毒品，處有期徒││││時許│路與仁愛│2所示門號與林│約2公克││刑參年捌月。扣案│││││路路口附│路灯持用之0916│││如附表二編號2所│││││近林路灯│-757625門號聯│││示之物沒收；未扣│││││之工作地│絡後，於左列時│││案販賣第二級毒品│││││點│地，由柳李冬梅│││所得新臺幣陸仟元││││││交付毒品，收取│││沒收，如全部或一││││││代價│││部不能沒收時，以│││││││││其財產抵償之。│├──┼───┼────┼────┼───────┼────┼────┼────────┤│8│林路灯│102年4│苗栗縣竹│柳李冬梅以其所│甲基安非│5,000元│柳李冬梅販賣第二││││月18日17│南鎮公義│有如附表二編號│他命毛重││級毒品，處有期徒││││時47分許│路與仁愛│2所示門號與林│約2公克││刑參年捌月。扣案│││││路路口附│路灯持用之0970│││如附表二編號2所│││││近林路灯│-191799等門號│││示之物沒收；未扣│││││之工作地│聯絡後，於左列│││案販賣第二級毒品│││││點│時地，由柳李冬│││所得新臺幣伍仟元││││││梅交付毒品，收│││沒收，如全部或一││││││取代價│││部不能沒收時，以│││││││││其財產抵償之。│└──┴───┴────┴────┴───────┴────┴────┴────────┘附表二：（扣案物品）┌──┬────────────┬────┬──────┬───────────────┐│編號│品名│扣案與否│沒收與否│備註│├──┼────────────┼────┼──────┼───────────────┤│1│黑色NOKIA行動電話1支（含│扣案│不沒收│本院103年度保字第962號扣押物品│││SIM卡1張）│││清單編號2（見本院卷第64頁；照││││││片見原審訴字卷第51頁）│├──┼────────────┼────┼──────┼───────────────┤│2│柳李冬梅所有搭配│扣案│沒收│本院103年度保字第962號扣押物品│││0000-000000門號之白色│││清單編號6（見本院卷第64頁；照│││UNIC牌行動電話1支（含SIM│││片見原審訴字卷第52頁）│││卡1張）││││├──┼────────────┼────┼──────┼───────────────┤│3│黑色行動電話1支│扣案│不沒收│本院103年度保字第962號扣押物品││││││清單編號4（見本院卷第64頁；照││││││片見原審訴字卷第53頁）│├──┼────────────┼────┼──────┼───────────────┤│4│黑色行動電話1支（含SIM卡│扣案│不沒收│本院103年度保字第962號扣押物品│││1張）│││清單編號5（見本院卷第23頁；照││││││片見原審訴字卷第54頁）│├──┼────────────┼────┼──────┼───────────────┤│5│門號SIM卡2張│扣案│不沒收│本院103年度保字第962號扣押物品││││││清單編號3（見本院卷第64頁；照││││││片見原審訴字卷第55頁）│├──┼────────────┼────┼──────┼───────────────┤│6│殘渣袋4個│扣案│不沒收│本院103年度保字第962號扣押物品││││││清單編號1（見本院卷第64頁；照││││││片見原審訴字卷第56頁）│└──┴────────────┴────┴──────┴───────────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。