裁判字號：最高法院88年台上字第920號民事判決
裁判日期：民國88年04月30日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決八十八年度台上字第九二○號
上訴人甲○○被上訴人元營建設股份有限公司法定代理人 陳景元 被上訴人學鉅建設有限公司法定代理人 林素華 被上訴人乙○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年四月二十日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（八十五年度上字第四八一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：伊於民國八十年（原判決誤載為八十一年）十二月間與被上訴人元營建設股份有限公司（下稱元營公司）簽約購買該公司於台中縣○○鄉○○○○段○○○○號土地上興建之「中港傳家堡」（以下簡稱中堡）七Ｆ七樓預售房屋，並與該公司及被上訴人乙○○簽約購買上開地號應有部分之土地（房屋基地），繼而，被上訴人學鉅建設有限公司（下稱學鉅公司）亦加入上開買賣契約為出賣人，伊依約給付被上訴人房屋價款新台幣（下同）五十二萬六千元、土地價款八十四萬四千元。詎系爭房屋完工後，上訴人始發覺該棟房屋係六層樓建築，被上訴人無法履行交付並移轉兩造所約定該棟建築之七樓房屋與伊之義務等情，爰依民法第二百二十六條規定，求為命元營公司與學鉅公司共同給付伊五十二萬六千元及原判決附表㈠所示之利息；被上訴人等共同給付伊八十四萬四千元及原判決附表㈡所示之利息之判決。
被上訴人則以：上訴人購買之房屋已興建完成，並連同基地之所有權（應有部分）移轉登記與上訴人完畢，並無給付不能之情事。系爭房屋設計雖為六層，但實際上為十二層，因一個樓層做二層使用，故上訴人所購者係「暫編，樓號七樓」，實際即完成登記之五樓（五層）為上訴人所明知，且上訴人於房屋興建，曾多次至工地察看，於房屋興建完成後，又指屋內格局、地板、顏色等不符其意，要伊打掉重做，更可證上訴人自始即知其所購買者為系爭五樓房屋，自不得主張給付不能，請求損害賠償等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以：上訴人主張之事實，固提出房屋預定買賣合約書、土地預定買賣合約書為證，惟被上訴人以上開情詞為辯。本件應審究者，即兩造所簽訂之房屋預定買賣合約書第一條建物標示及買賣權利範圍所列之台中縣○○鄉○○○段新庄子小段第三八－九號土地上所興建之「中堡」暫編七Ｆ七樓（位置詳如總配圖所示）約二五‧一四建坪之房屋，是否為被上訴人已辦妥所有權移轉登記與上訴人之房屋（原審卷一四八頁建物登記簿謄本影本）及其基地。若果屬同一，被上訴人自無給付不能情事，否則，被上訴人當屬給付不能。查上開合約書第一條：建物標示及買賣權利範圍內既載明為「暫編七Ｆ七樓」，第二條建物總價內除一次列明房屋買賣總價款為一百八十三萬八千元外，並詳列其付款辦法及依工程進度分期付款表（訂金、簽約金、開工金除外）自第一期地下室開挖至廿五期六Ｆ（樓）頂板完成每期各八千元，以後自二十七期頂樓女兒牆完成至卅五期交屋分為八千元、四千元不等（廿六－卅二期，每期八千元，卅三－卅五期，每期四千元）自始即無所謂七層樓之價款應付金額之記載，而所謂女兒牆並非建物之樓層，此為任人皆知，上訴人不得委為不知，且上訴人按期將自第一期（地下室開挖）至卅二期「使用執照聲請」之分期款如期繳納完畢，有該合約書在卷可稽。再參諸證人即設計該建物之 沈進忠 證稱：「基地是建築用地、建地（蔽）率百分之六十，融（容）積率二百四十，規劃時樓房高度可以拉得比較高，所以我們將它拉到五米八，設計五個樓層，後面店舖和住家，則是六個樓層（按指系爭房屋之一棟），一個樓層做二個樓層去使用，設計成樓中樓，每戶均是樓中樓」「七Ｆ七樓只是一個編號，並不代表七樓」（一審卷一○三頁正、反面、一○四頁正面）；證人即負責銷售人員 陳明乾 亦證稱：「當初銷售時，現場有模型，有二層樓之高度，夾層算二次施工，買的人再委建一個樓層，是使用執照下來後再建築的」「我們賣他（按指上訴人）是原設計沒有算夾層的第五樓，我們那時銷售時有模型屋，我們都有說明了」（一審卷一○三頁反面、原審卷九一頁正面）各等語。上訴人亦自承於購買時，看過模型屋，工程進行中曾多次至工地察看（一審卷一一五頁反面、原審卷七八頁反面、一二四頁正面）。又上訴人於八十四年二月二日預繳辦理系爭房地所有權移轉登記之代書費二萬元，有學鉅公司出具之收據可稽（見一審卷二八頁反面）。則上訴人於現場看過建物模型及經銷售人員陳明乾明白解說後，始與被上訴人訂立買賣合約書，予以買受房屋，豈能不知其購買者為五樓房屋？且工程進行中，上訴人多次至工地察看，並於八十四年二月間預繳辦理所有權移轉登記之代書費用，當無不知其購買之房屋係系爭五樓房屋之理。復據上訴人提出之委任書載明：「茲有買方甲○○承購元營建設股份有限公司（以下簡稱買方）所興建中港傳家堡，基地門牌暫編號為七Ｆ（按此七Ｆ為本棟房屋之代號，此參諸上述合約書末附圖自明）一戶，今特委託賣方於建築完成後，代為更改室內格局，並增加夾層計面積約一○‧九八坪，其型式格局如夾層附圖，特此言明，不得中途撤銷委任」（見原審卷三○頁），及其提出之上訴狀亦陳稱：「上訴人所購之房屋，固為挑高設計之建物，惟並非合法之樓中樓，亦即需待建物領取使用執照後，始在建物內部進行二次施工，增加利用之空間（即夾層）」等語（原審卷二八頁）。益見上訴人購屋簽立委任書時，應知系爭五樓房屋即為其所購買之「暫為七Ｆ七樓」房屋。又證人 楊世黨 證稱：「……我通知他們（按指上訴人）來台中時，我跟他們談交屋的事，許太太說地磚不好，小牆（按指進該戶大門後樓梯前之短牆－見一審卷六六、六七頁照片及原審卷一四○頁勘驗筆錄）也要打掉，所以要修改」、「許太太決定了地磚的顏色及短牆打掉的事情後，我們才著手去修改，……」、「……要交屋，他們說地板上舖大理石地磚，跟契約上規格不符，大理石地磚顏色灰灰的，看起來髒髒的，不好看，所以要換掉，他（筆錄誤為你）們說要換成跟本大廈中庭電梯出入口處一樣尺寸及亮度，但顏色不一樣的地磚，另外樓梯處的短牆，他們要求打掉，只剩一公尺左右的高度，……過了沒有幾天，他們就說不要了，所以現場只是將原有的地磚挖掉，牆也打掉了一半，修改的工作，仍未完成，就停頓下來了」等語（原審卷二二三頁反面、二二四頁正面、二三○頁反面），而系爭房屋內地板上之原舖地磚確有已被挖掉之痕跡，迄未補舖地磚、樓梯前之短牆有被打掉一部分，僅留鐵筋之情形，及系爭房屋對面之成屋內樓地板夾層地板均貼有大理石地磚等情，亦經第一審及原審勘驗明確，製有勘驗筆錄及照片在卷可稽。證人楊世黨所為證言，既與第一審及原審勘驗所見之情形相符，其證言即屬實在，應可採信。再衡之常情，系爭房屋既已建竣，若非上訴人要求，被上訴人何以會自挖地磚、自打牆壁，益見該證人所證非虛。從而，上訴人所稱伊未委託修改系爭房屋地板及牆壁，上述證人係代表被上訴人與上訴人協調，立場偏頗，證言難期公正云云，即非可採。是則上訴人交屋時，指責系爭房屋內之地板所舖大理石地磚色質不佳及樓梯前之短牆高度不當，要求被上訴人予以挖掉，更換有光澤之地磚及拆除一部分短牆，自不容其事後再據該合約書上所寫之「暫編七Ｆ七樓」一詞，堅指其所購買者為七樓房屋，非系爭之五樓房屋。綜上各情，足見上訴人自始至終均知其所購買合約書上暫編七Ｆ七樓之房屋，確為已由被上訴人移轉所有權登記與彼之系爭五樓房屋無疑。再者，「暫編」乃指暫時編列之意，當無僅限於何時、何事始可使用，此為當然之理，非如上訴人所稱只有房屋戶籍上門牌才可使用，上訴人所為兩造間之買賣房屋為「中堡」暫編七Ｆ七樓特定房屋，非系爭五樓房屋之主張，亦不足取。又系爭房屋為挑高設計，建成後方能內部為二次施工，增加夾層使用面積約一○‧八九坪，既經兩造於買賣契約成立時彼此商定，並由上訴人簽具委任書，委任被上訴人施工，上訴人自不得據之指責被上訴人有何不當之處。至證人沈進忠以此棟建物共六層，每層均有夾層物，合計十二層建築云云，亦不過為其計算層數之方法而已，要無礙於上訴人所購買者確屬系爭五樓房屋之事實。本棟建物既僅有六層，合約書上暫編七Ｆ七樓，並非七樓，是上訴人主張其委任被上訴人於房屋建成後，更改室內格局增加使用面積（夾層）約一○‧八九坪，係針對七樓特定房屋而言，亦非可取。綜上所述，上訴人既係向被上訴人購買系爭五樓房屋及其基地，被上訴人且已將該房屋及基地應有部分之所有權移轉登記為上訴人所有，系爭房屋仍存在，被上訴人自無給付不能之情事。從而，上訴人依民法第二百二十六條規定，請求被上訴人賠償其損害，即屬無據，為其心證之所由得。因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。上訴論旨，仍執陳詞，徒就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十八年四月三十日
最高法院民事第二庭
審判長法官曾桂香
法官劉延村法官徐璧湖法官劉福聲法官黃秀得右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年五月十三日